TJES - 5027980-24.2023.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Cível Rua Doutor Annor da Silva, 191, FÓRUM DESEMBARGADOR ANNÍBAL DE ATHAYDE LIMA, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492646 PROCESSO Nº 5027980-24.2023.8.08.0035 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) REQUERENTE: CLOVIS FORTUNATO RIBEIRO REQUERIDO: SMILES FIDELIDADE S.A Advogados do(a) REQUERENTE: DEBORA PAULI FREITAS - ES30475, FRANCARLO LUIZ DOS SANTOS SILVA - ES25691, SIMONE PAGOTTO RIGO - ES7307 Advogado do(a) REQUERIDO: LOYANNA DE ANDRADE MIRANDA MENEZES - MG111202 PROJETO DE SENTENÇA Trata-se de ação ordinária proposta por CLOVIS FORTUNATO RIBEIRO em face de SMILES FIDELIDADE S.A., na qual alega que, aderiu ao programa de fidelidade da requerida sendo ajustado o pagamento em 12 parcelas consecutivas no valor de R$ 219,00 cada, em contrapartida seria disponibilizado 7.000 (sete mil) milhas a cada mês em seu cadastro, porém, em 18.04.2023, a requerida suspendeu a assinatura e, embora tenha efetuado o pagamento de todas as parcelas, não recebeu as milhas referentes a dois meses, não logrando êxito em solucionar administrativamente a demanda.

Assim, requer, a condenação da requerida a creditar 14.000 (quatorze mil) milhas e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00.

Em sede de contestação, a Requerida, de forma preliminar, alega falta de interesse processual.

No mérito, em apertada síntese, sustenta que a conta do demandante foi suspensa por ausência de renovação, bem como, por não atender à solicitação de envio de comprovante de pagamento, ao fim, pugna pela improcedência dos pedidos contidos na petição inicial (id nº 47712041).

Réplica a contestação apresentada (id nº 47904816).

Tentativa de conciliação infrutífera, as partes declararam não possuírem mais provas a produzirem, requerendo o julgamento antecipado da lide (Id nº 48675505). É o breve relatório, em que pese ser dispensado na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.

DECIDO.

Tendo em vista que não há necessidade de produção de outras provas, passo, de imediato, a análise das questões preliminares pendentes e, ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A relação jurídica estabelecida entre as partes caracteriza-se como sendo de consumo, uma vez que originada em contrato de prestação de produtos e serviços em que se vinculam a parte requerente (consumidor) e a requerida (fornecedora), em perfeita consonância com a interpretação conjunta dos artigos 2º e 3º do Lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC).

Preliminar.

De início, em relação ao pleito de Justiça Gratuita realizado pelo requerente, assim como, a sua impugnação pela requerida, por se tratar de demanda processada sob o rito da Lei nº 9.099/95, não demanda análise neste momento, posto que, em primeira instancia, o vencido não se sujeita aos ônus de sucumbência por expressa disposição legal, inteligência do art. 55, da referida norma.

Ainda como questão preliminar, sustenta a requerida falta de interesse processual por parte da requerente, posto que, esta não teria colacionado aos autos provas do adimplemento de sua obrigação.

Todavia, os fundamentos da preliminar arguida se confundem com o próprio mérito da causa, e com ele será analisado, sobretudo, em razão do princípio da primazia da decisão de mérito, disposto nos artigos 4º e 6º, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, REJEITO a preliminar arguida.

Em relação ao pedido de inversão do ônus da prova, tal mecanismo não se opera de forma automática, exigindo-se a demonstração da hipossuficiência do consumidor para a realização da prova necessária ao deslinde da lide ou a verossimilhança da pretensão deduzida em juízo, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

No caso sob apreço, não há que se falar em hipossuficiência probatória do requerente, na medida em que não foi explanado a dificuldade de produção de provas de sua incumbência.

Assim, inexistindo a alegada hipossuficiência e a dificuldade ou impossibilidade do consumidor em demonstrar, pelos meios ordinários, a prova do fato que pretende produzir, INDEFIRO sua concessão.

Mérito O cerne da presente lide prende-se em apurar se houve falha na prestação dos serviços da requerida quanto ao não fornecimento das milhas contratadas pelo consumidor, e em caso positivo, se tal situação enseja em cumprimento forçado do contrato e indenização por danos morais.

O artigo 373 do Código de Processo Civil estabelece, de forma apriorística, a incumbência das partes com relação ao ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I); e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

No caso em apreço, é incontroverso que a parte requerente aderiu ao programa de fidelidade da requerida sendo ajustado o pagamento em 12 parcelas consecutivas no valor de R$ 219,00 cada, em contrapartida seria disponibilizado 7.000 (sete mil) milhas a cada mês em seu cadastro Todavia, analisando com cautela o conjunto probatório, constato que em nenhum momento foi negado o direito pleiteado pelo demandante, ao contrário, para solução da divergência somente foi-lhe solicitado o envio do comprovante de pagamento ante a ausência de informação deste nos sistemas da demandada (id nº 47712041 – pág. 5 e 6), permanecendo o consumidor inerte. À despeito das alegações do autor, considerando a finalidade de harmonização das relações de consumo, boa-fé e equilíbrio entre consumidores e fornecedores (art. 4º, inciso III, do CDC), é medida absolutamente desarrazoada a negativa do demandante em remeter os comprovantes de pagamento do débito somente sob o argumento de a cobrança ser realizada em cartão de crédito.

Isso porque, considerando que o pagamento do débito em si depende da atuação da administradora do cartão, bem como, de existência de limite no momento da efetivação, não seria circunstância anormal problemas na transação, situação esta que seria pacificada com o simples envio das faturas do mês de referência, conforme solicitação administrativa da requerida.

Sobreleva consignar que mesmo durante a marcha processual o autor não colacionou aos autos prova do adimplemento dos débitos, posto que, as capturas de tela juntadas em id nº 31799964, ante a ausência de elementos mínimos de identificação do titular, não são hábeis a comprovar o efetivo repasse, não sendo observado pelo ocupante do polo ativo o comando de cooperação processual expresso no art. 6º, do CPC.

Certamente, a responsabilidade objetiva nas relações de consumo impõe uma conduta ativa ao fornecedor de produtos e/ou serviços obrigando a este demonstrar excludentes de responsabilidade à fim de legitimar sua conduta.

Contudo, levando ao máximo os primados da decisão equânime e da proporcionalidade, compelir a parte demandada a produzir prova de que não recebeu o pagamento nos moldes do contrato seria inviabilizar sua defesa, tratando-se da denominada “Prova Diabólica”, posto que, impossível ou de difícil produção.

Nesse passo, considerando que a defesa do demandado é no sentido de inadimplência da demandante por ausência de implementação de suas obrigações, o pleito desta somente seria passível de acolhimento com a demonstração inequívoca de execução de suas obrigações contratuais, visto que, nos termos do art. 476, do CC “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Nesse sentido: MONITORIA - Cobrança com base em contrato de publicidade - Prestação de serviço não comprovada - Aplicação do princípio "exceptio non adimpleti contractus" - Impossibilidade da cobrança - Embargos acolhidos - Ação improcedente - Decisão mantida. (TJ-SP - AC: 04222440920108260000 SP 0422244-09.2010.8.26.0000, Relator: Sebastião Junqueira, Data de Julgamento: 09/11/2010, 19ª Câmara de Direito Privado) (Grifou-se) COMPRA E VENDA – AÇÃO DE COBRANÇA – COMPRA E VENDA E INSTALAÇÃO DE REVESTIMENTO E ASSOALHO DE MADEIRA – INADIMPLEMENTO DO REQUERENTE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PRINCIPAL E PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO CONFIRMADA POR SEUS FUNDAMENTOS – ART. 252 DO RITJSP – RECURSO NÃO PROVIDO.

Não trazendo o apelante-reconvindo fundamentos suficientes a modificar a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio exceptio non adimpleti contractus, de modo que o réu não estava obrigado a realizar o pagamento do saldo remanescente sem receber a contraprestação, é de rigor a manutenção integral da sentença, cujos fundamentos se adotam como razão de decidir na forma do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal. (TJ-SP - AC: 10703592720158260100 SP 1070359-27.2015.8.26.0100, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 15/09/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/09/2020) (Grifou-se) Assim, não tendo a parte demandante comprovado a implementação/cumprimento de suas obrigações contratuais, não merece acolhimento o pleito condenatório.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados por CLOVIS FORTUNATO RIBEIRO, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Proceda com a retificação do polo passivo conforme pleiteado na contestação (id nº 47712041).

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº. 9.099/95.

Desde logo anoto que embargos de declaração não são instrumentos para obtenção de efeitos infringentes e a reforma desta Sentença deverá ser objeto de recurso ao E.

Colegiado Recursal, intimando-se as partes de seu retorno, para providências em 5 dias.

Com fundamento no parágrafo 3º do art. 1010 do CPC, e Enunciado 168 do FONAJE, em eventual interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para apresentação de contrarrazões, no prazo de 10(dez) dias.

Decorrido o prazo assinalado, remetam-se os autos à Turma Recursal, para o juízo de admissibilidade; oportunidade em que também será analisado eventual pedido de gratuidade de justiça.

Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se.

Publique-se e Registre-se.

Intimem-se.

Submeto à apreciação do Juiz Togado para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº. 9.099/95.

Fernando Sena Dos Santos Juiz Leigo S E N T E N Ç A VISTOS ETC...

Homologo o projeto de sentença elaborado pela Juiz Leigo, na forma do artigo 40 da Lei nº. 9.099/95.

Vila Velha/ES, [Data registrada automaticamente, conforme assinatura eletrônica lançada no sistema].

I.

SANTOS RODRIGUES Juiz de Direito