TJES - 0011317-80.2011.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 PROCESSO Nº 0011317-80.2011.8.08.0011 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: SANDRO VALERIO TESSINARI FAZOLI EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) EMBARGANTE: CRISTIANO TESSINARI MODESTO - ES7437, FABRICIO TADDEI CICILIOTTI - ES7807 SENTENÇA Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por SANDRO VALÉRIO TESSINARI FAZOLI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, visando à desconstituição de sua responsabilidade sobre o crédito tributário objeto da Execução Fiscal nº 011.07.014609-4, amparada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 01944/2006.

Em sua petição inicial ID28313621, o embargante sustenta, em síntese, os seguintes pontos: a) Nulidade da CDA: Alega que a Certidão de Dívida Ativa não preenche os requisitos legais essenciais.

Aponta especificamente a ausência do valor originário do débito, constando apenas o montante já atualizado, o que impossibilita a verificação da correção dos cálculos de juros e multas. b) Ilegitimidade Passiva: Argumenta que, como sócio, não pode ser responsabilizado pessoalmente pelos débitos da empresa, que possui personalidade jurídica e patrimônio distintos.

Afirma que a responsabilidade do sócio-gerente é subjetiva, exigindo prova de dolo ou culpa em infração à lei ou ao contrato social, cujo ônus seria do Estado, conforme o art. 135 do CTN. c) Cerceamento de Defesa: Sustenta que seu nome foi incluído na CDA sem que lhe fosse garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo fiscal que originou o débito. d) Limitação da Responsabilidade: De forma sucessiva, requer que, caso se entenda pela sua responsabilidade, esta seja limitada aos débitos gerados durante o período em que integrou o quadro societário, que, segundo certidão da Junta Comercial, foi de 21 de julho de 2000 a 09 de maio de 2001. e) Ilegitimidade por não ser Sócio-gerente: Aduz que, durante o período em que foi sócio, não exerceu a gerência ou administração da sociedade, não podendo, portanto, ser responsabilizado.

O Estado do Espírito Santo em fl. 21, apresentou impugnação, rechaçando as alegações do embargante.

Defendeu a presunção de liquidez e certeza da CDA, afirmando que ela contém todos os requisitos legais.

Argumentou que, constando o nome do sócio na CDA, inverte-se o ônus da prova, cabendo a ele demonstrar que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do CTN.

Requereu, a total improcedência dos embargos.

Durante a fase de instrução, o embargante requereu a produção de prova testemunhal para comprovar que não exercia a gerência da empresa.

O Estado do Espírito Santo pugnou pelo julgamento antecipado da lide.

O Juízo determinou em fl.45 a expedição de ofício à Junta Comercial para que enviasse cópia dos atos constitutivos da empresa executada.

A documentação foi juntada aos autos (Fl.48-62) com todas alterações da sociedade.

Foram ouvidas testemunhas arroladas pelo embargante, a Sra.

Vanessa Tirello e Antônio Jésus Buson (contabilista) conforme ID 48588735.

Em depoimento da Testemunha Vanessa Tirello, prestou as seguintes declarações quanto ao Vínculo com a Empresa: Informou que trabalhou na empresa no período de outubro de 2000 a fevereiro de 2002.

Quanto a função do Embargante, declarou que o Sr.

Sandro Valério Tessinari Fazoli atuava em sociedade com o Sr.

Gilmar, mas que “muitas decisões não competiam ao Sandro, era 100% com o Gilmar”.

Afirmou que o Sr.

Sandro orientava, mas não decidia, e que quando precisavam de uma decisão, eram remetidos ao Sr.

Gilmar.

Relata que as atribuições do Sandro na empresa, se concentrava na parte de compras e no atendimento a fornecedores.

A conferência e o recebimento das mercadorias não eram realizados por ele.

As Rotinas Administrativas e Contábeis a testemunha Vanessa era a responsável pela parte burocrática da empresa.

Os documentos fiscais eram organizados em um malote mensal e entregues ao Sr.

Gilmar, que os levava à contabilidade externa.

Negou que o Sr.

Sandro retirasse documentos com ela para encaminhar ao contador.

Confirma que o período de Atuação do Sr.

Sandro se desligou da sociedade antes dela, estimando um período de quatro a cinco meses antes de sua própria saída em fevereiro de 2002.

Quanto a hierarquia na empresa, reiterou que não recebia ordens do Sr.

Sandro, que apenas esclarecia dúvidas, sendo que as ordens e conclusões eram dadas pelo Sr.

Gilmar.

Depoimento da Testemunha Antônio Gésio Bozun: Após ser qualificado e compromissado na forma da lei, a testemunha Antônio Gésio Bozun, arrolado pelo embargante, prestou as seguintes declarações: quanto ao Vínculo com a Empresa: Confirmou ter sido o contador da empresa, prestando serviços de forma autônoma (externa).

Informou que os documentos fiscais para a contabilidade eram entregues pela Sra.

Vanessa, funcionária do setor administrativo.

Declarou que o Sr.

Sandro atuava mais na "parte comercial" e que a administração do dia a dia era de responsabilidade do Sr.

Gilmar.

Quando questionado sobre a falta de escrituração de notas de entrada, explicou que, à época (antes da informatização sistêmica como o SPED), era comum a ocorrência de fraudes por representantes comerciais e que o contador dependia dos documentos que a empresa lhe fornecia, não tendo como controlar o que não era informado.

Quanto a Responsabilidade, confirmou que, contratualmente, o Sr.

Sandro figurava como sócio administrador, mas que sua atuação prática era focada no setor comercial, e não na burocracia ou no envio de documentos para a contabilidade.

Não foi possível a conciliação, o Magistrado concedeu prazo para alegações finais em memoriais.

Então, o Embargante reiterou suas teses iniciais, destacando que a prova oral produzida demonstrou que ele não exercia a gerência administrativa ou fiscal da sociedade, limitando-se à área comercial.

Apontou que os depoimentos confirmaram que as decisões administrativas e o controle fiscal eram de responsabilidade exclusiva do outro sócio, Sr.

Gilmar.

Como tese subsidiária, argumentou que a infração fiscal perdurou por 40 meses após sua saída da sociedade, o que comprovaria que ele não era o responsável pela conduta irregular, devendo sua responsabilidade, se houver, ser limitada aos 7 meses em que integrou o quadro societário.

O Embargado, por sua vez, argumentou em suas alegações finais que o outro não se desincumbiu do ônus de provar que não era sócio administrador, conforme o art. 373, I, do CPC.

Destacou que a cláusula nona do contrato social previa expressamente a gerência conjunta ou separada por ambos os sócios, estabelecendo uma responsabilidade solidária.

Aduziu que os depoimentos confirmaram que o embargante era o responsável pela negociação, aquisição de mercadorias e conferência dos pedidos junto aos fornecedores, atividades diretamente relacionadas ao fato gerador da autuação, que foi a “omissão na escrituração de notas fiscais de entrada”.

Concluiu que, mesmo que levasse as discussões ao outro sócio, o embargante tinha ciência e aquiescência dos fatos, devendo ser mantida sua responsabilidade.

Pugnou pela total improcedência dos embargos. É o breve relatório.

Decido.

O cerne da controvérsia reside em definir se o embargante, Sandro Valério Tessinari Fazoli, deve ser pessoalmente responsabilizado pelo débito tributário da sociedade empresária.

A responsabilidade pessoal do sócio-gerente por dívidas tributárias da pessoa jurídica é matéria regida pelo art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a mera inadimplência fiscal não caracteriza, por si só, infração à lei capaz de ensejar o redirecionamento da execução.

A responsabilidade do sócio somente se configura quando provada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. É certo que, constando o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (CDA), presume-se sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova.

Cabe, portanto, ao sócio executado demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses do referido artigo.

O embargante buscou produzir tal prova por meio dos depoimentos testemunhais.

Analisando o conjunto probatório, observo que, embora o contrato social previsse a possibilidade de gerência conjunta ou separada, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório foi robusta e consistente em demonstrar que, na prática, havia uma nítida divisão de tarefas.

A testemunha Vanessa Tirello, ex-funcionária da empresa, afirmou categoricamente que as decisões administrativas eram "100% com o Gilmar" e que o embargante atuava estritamente na área comercial, sem envolvimento na parte burocrática ou no envio de documentos à contabilidade.

Da mesma forma, a testemunha Antônio Gésio Bozun, contador da empresa à época, corroborou que o Sr.

Sandro "atuava mais na parte comercial" e que a administração geral era de responsabilidade do outro sócio, Sr.

Gilmar.

O fato gerador que originou a autuação foi a “omissão na escrituração de notas fiscais de entrada”, uma falha de natureza eminentemente administrativa e contábil.

As provas indicam que esta área não estava sob a gestão de fato do embargante.

Embora o embargado argumente que a atividade comercial do embargante está ligada à infração, os depoimentos esclarecem que sua função era a negociação com fornecedores, não o controle fiscal e escritural dos documentos decorrentes dessas transações.

Dessa forma, o embargante logrou êxito em seu ônus probatório, demonstrando, por meio de prova testemunhal coerente, que não praticou os atos de gestão que levaram à infração tributária.

Sua responsabilidade, portanto, deve ser afastada.

Fica prejudicada a análise da tese subsidiária de limitação da responsabilidade ao período em que integrou a sociedade, dado o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para a totalidade do débito.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA do embargante SANDRO VALÉRIO TESSINARI FAZOLI em relação ao crédito tributário executado.

Determino, por consequência, a sua exclusão do polo passivo da Ação de Execução Fiscal nº 011.07.014609-4.

Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal em apenso.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, datado e assinado eletronicamente.

Juiz de Direito