TJES - 0120462-68.2011.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0120462-68.2011.8.08.0012 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MASSIMEX TRADING LTDA REQUERIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogado do(a) REQUERENTE: CHARLIS ADRIANI PAGANI - ES8912 Sentença (serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito ajuizada por MASSIMEX TRADING LTDA. em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA.

Da inicial A autora pretende a anulação do auto de infração n.º 577/09/2009 e a repetição do indébito tributário, sob o argumento de que não teria havido recolhimento a menor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e sim a maior.

Da tutela provisória Foi indeferido o requerimento de suspensão da exigibilidade, por necessidade de dilação probatória a fim de comprovar as teses autorais.

Da contestação O réu sustenta em síntese a prescrição e a legalidade da constituição do crédito.

Aduz ainda a necessidade de extinção do feito em razão da existência de ação de execução fiscal em curso (n.º 0123659-31.2011.8.08.0012) e do cabimento de embargos à execução.

Da réplica A autora se manifestou sobre as questões preliminares e prejudiciais ao mérito, além de reiterar os argumentos para anulação do auto de infração.

Do parcelamento No curso do processo, o réu afirmou que o débito teria sido confessado pelo autor e parcelado, pelo que requereu a extinção do feito por perda do interesse de agir. É o relatório.

DOS FUNDAMENTOS O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo (Tema 375), firmou a tese de que “a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC).

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO.

VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. [...] 5.

A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários.

No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).

Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel.

Min.

Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008. 6.

Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.) Definiu-se que, quanto aos aspectos fáticos, a discussão deve se restringir a eventuais defeitos do ato jurídico.

Na hipótese dos autos, a definição da alíquota aplicável (aspecto jurídico) depende necessariamente da identificação da natureza do serviço efetivamente prestado - instalação/ativação de software ou assessoramento (aspecto fático).

Além disso, a prova documental pré-constituída não é suficiente para o julgamento do mérito, de modo que seria necessária a realização de perícia técnica ou produção de prova oral a fim de comprovar a atividade da empresa autora.

Ocorre que tal dilação probatória esbarra no referido entendimento do STJ, importando a confissão do débito na perda superveniente do interesse de anulá-lo.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cariacica/ES, 17 de outubro de 2024.

FELIPE LEITÃO GOMES Juiz de Direito (Ofício DM n.º 966/2024)