TJES - 5028496-39.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574823 PROCESSO Nº 5028496-39.2022.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANA PAULA FANTECELLE JUNGER REQUERIDO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

Advogado do(a) REQUERENTE: RAPHAELLA ARANTES ARIMURA - SP361873 Advogado do(a) REQUERIDO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619 DECISÃO SANEADORA Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência c/c indenização por danos morais proposta por Ana Paula Fantecelle Junger em face do SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A.

Narrou a Autora ser beneficiária do plano de saúde ofertado pela SAMP na modalidade Plano Individual, estando adimplente com o pagamento das mensalidades.

Relata que foi submetida à cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica) em virtude de seu diagnóstico de obesidade mórbida e comorbidades associadas ao sobrepeso.

A Autora aduz que em decorrência deste procedimento cirúrgico, emagreceu cerca de 55kg, o que desencadeou deformidades nas mamas, abdômen e braços, lipodistrofia (acúmulo de gordura), assaduras, infecções fúngicas ocasionais, feridas, odor inadequado ao convívio social, dificuldade na higienização diária das áreas, bem como transtornos de ordem psicológica, como depressão e ansiedade.

Alega que para dar continuidade ao tratamento contra a obesidade mórbida foi encaminhada pelo Dr.

Ricardo Afons Ickowicz – Médico Cirurgião Plástico Especialista - para realização de procedimentos cirúrgicos reparadores e não estético considerados urgentes.

Sustenta a Requerente que, em virtude disso, solicitou à Requerida autorização para concretização das referidas intervenções cirúrgicas, com médico e equipe credenciada, tendo a Requerida,

por outro lado, encaminhado uma declaração de médico particular à Requerente, para assinatura e posterior continuidade a análise dos procedimentos solicitados.

Argumenta a Autora que deseja operar com médicos e hospitais credenciados, bem como não possui condições financeiras para arcar com honorários médicos particulares, motivo pela qual solicitou à Requerida que encaminhasse carta de negativa formal, haja vista que estava a mais de 10 (dez) dias úteis aguardando retorno.

No entanto, a Requerida se manteve inerte.

Além disso, alega que a negativa da Requerida de cobertura do procedimento cirúrgico indicado pelo médico é ilegal, bem como que as cláusulas contratuais restritivas de direitos são abusivas.

Neste contexto, a Requerente pleiteia, em sede de tutela antecipada, a determinação para que a SAMP autorize e custeie integralmente a realização das cirurgias plásticas reparadoras prescritas à Autora, especificadamente: (i) Plástica mamaria feminina não estética com prótese (2x) (250cc) (ou em volume a definir entre as partes); (ii) Correção de lipodistrofia Lipoaspiração e Dermolipectomia Braquial (braços) 2x); (iii) Coleta de tecido adiposo com manipulação do mesmo para simetrização bilateral em todas áreas abordadas cirurgicamente; (iv) Dermolipectomia abdominal; (v) Diástase retoabdominal; (vi) Reconstrução de parede abdominal atrófica com reposicionamento muscular; (vii) Dermolipectomia abdominal estendida (ou torsoplastia semi circular); (viii) Lipoaspirações/lipoenxertias regionais em áreas acometidas pela patologia citadas acima, conforme dispõe prescrição médica, a serem realizados em rede credenciada, com equipe médica credenciada, no prazo de 48 horas.

Além disso, requer o custeio de todos os procedimentos e materiais necessários ao tratamento, como exames, implantes, drenagens e outros diretamente ligados às cirurgias reparadoras requeridas e necessárias à recuperação da saúde da Autora.

No mérito, requer a confirmação da tutela provisória, a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, e a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00, bem como das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% do valor da condenação.

Deferida a tutela antecipada pleiteada pela Autora (Decisão id. n.º 21419489).

Citada, a Requerida apresentou contestação (id. n.º 29721814), na qual alegou que a matéria discutida é afeta pelo Tema n.º 1.069, do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual o processamento do feito deveria ser suspenso até o julgamento definitivo da Tese; que é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor no presente caso; que não se verifica a necessidade de inversão do ônus da prova; que a Ré não é obrigada a autorizar/custear procedimento junto à profissional não credenciado junto à operadora de saúde; que inexiste urgência ou emergência na realização dos procedimentos pleiteados, os quais possuem finalidade estética; que a operadora de saúde não é obrigada a cobrir o custeio de procedimentos meramente estéticos; que os atos da Requerida foram praticados em pleno exercício regular de um direito reconhecido, inexistindo a prática de qualquer ato ilícito; que é incabível o pedido de indenização por danos morais, eis que não há prova nos autos que demonstrem a ocorrência do ato ilícito pela Ré.

Pugnou, por fim, a improcedência de todos os pedidos autorais.

Réplica apresentada no id. n.º 31014986.

Despacho id. n.º 36224855 que determinou a intimação das partes indicarem os pontos controvertidos em matéria de fato que necessite de dilação probatória, bem como se manifestarem acerca do ônus probatório e das provas que pretendam produzir.

Manifestação da Requerida de id. n.º 45232385.

Manifestação da Autora de id. n.º 45237921. É o que importa relatar.

Fundamento e decido.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A Requerida impugnou o pedido de inversão do ônus da prova, tendo alegado que a tese autoral é inverossímil e o Código de Direito do Consumidor não tem aplicação direta nas relações que envolvam planos de saúde.

Contudo, com o advento da Lei n.º 14.454/2022, que alterou a Lei n.º 9.656/1998, restou expressamente consolidado que as operadoras de planos de saúde estão submetidas cumulativamente ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Assim dispõe a nova redação do art. 1º, da Lei 9.656/98: "Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor (...)." Ademais, verifica-se que a relação jurídica entre as partes se configura como típica relação de consumo, aplicando-se o disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece a possibilidade de inversão do ônus da prova quando presentes os requisitos legais.

Neste sentido, dispõe a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Desse modo, aplica-se ao presente caso integralmente a sistemática consumerista, inclusive no que tange ao princípio da vulnerabilidade do consumidor, à boa-fé objetiva e à interpretação mais favorável ao aderente, razão pela qual defiro a inversão do ônus da prova.

DO SANEAMENTO E DA ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO Registro que não há questões processuais pendentes de análise, razão pela qual, dando o feito por saneado, passo à sua organização.

Em que pese a intimação das partes para manifestarem-se do despacho de id. n.º 36224855, verifica-se que até o presente momento não foram fixados os pontos controvertidos da presente demanda, razão pela qual CHAMO O FEITO À ORDEM e passo à fixação destes sobre os quais recairá a atividade probatória: i) Se os procedimentos cirúrgicos pleiteados possuem finalidade puramente estética ou caráter reparador, complementar ao tratamento médico da obesidade mórbida realizado pela Autora; ii) Se há configuração de urgência e/ou emergência na realização dos procedimentos cirúrgicos que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; iii) Se há a obrigatoriedade de cobertura pela operadora do plano de saúde, a parte Requerida, do tratamento cirúrgico ora pleiteado, com o custeio de todos os procedimentos indicados pelo médico responsável; iv) Se a recusa da Requerida a realizar os procedimentos cirúrgicos solicitados pela Autora caracteriza a prática de ato ilícito, e, em caso positivo, se gerou danos morais e qual o valor indenizatório devido; Por fim, evitando qualquer futura alegação de cerceamento de defesa, renove-se a intimação para que as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestem-se quanto: a) ao interesse na designação de audiência para autocomposição; b) à necessidade de indicação de outros pontos controvertidos; c) à produção de provas, indicando quais pretendem produzir; d) ao interesse no julgamento antecipado da lide.

Registro que a produção de eventual prova documental suplementar deverá observar os preceitos do artigo 435, parágrafo único, do Código de Processo Civil, sendo que a admissibilidade será feita se e quando apresentados os novos documentos.

Transcorrido o prazo mencionado, com ou sem manifestação, voltem os autos conclusos.

DILIGENCIE-SE.

Serra, ES, data da assinatura eletrônica.

GRACIELA DE REZENDE HENRIQUEZ Juíza de Direito