TJES - 0003642-23.2022.8.08.0030

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003642-23.2022.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: CLEBSON PEREIRA SILVA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA DA PENA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

DANO MORAL COLETIVO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime semiaberto e 540 dias-multa.

A defesa recursal requereu: (i) direito de recorrer em liberdade; (ii) redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; (iii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) fixação de regime inicial mais benéfico; (v) afastamento da condenação ao pagamento de danos morais coletivos; e (vi) arbitramento de honorários à defensora dativa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal, diante da ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado; (iii) determinar se é legítima a condenação ao pagamento de danos morais coletivos sem prova específica; (iv) fixar o regime inicial de cumprimento de pena e analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (v) verificar a possibilidade de arbitramento de honorários à defensora dativa atuante em grau recursal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A majoração da pena-base foi indevida, pois fundada apenas no fato de o tráfico ocorrer em via pública e em horário diurno, o que não configura circunstância apta a justificar a exasperação da pena, por não ultrapassar a gravidade típica do delito nem encontrar amparo legal específico ou orientação jurisprudencial consolidada. 4.

O recorrente é primário, não possui antecedentes criminais e não há provas de que integre organização criminosa ou se dedique habitualmente à prática do tráfico, sendo inaplicável o afastamento do tráfico privilegiado com base na diversidade de drogas ou em abordagem policial anterior sem resultado incriminador, nos termos da jurisprudência do STJ, inclusive sob o prisma do Tema Repetitivo 1139. 5.

A pequena quantidade de entorpecentes apreendidos (64,3g de maconha, 1,8g de cocaína e 0,1g de crack) não caracteriza, por si só, dedicação a atividade criminosa, tampouco justifica o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 6.

A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para comprovação de lesão relevante à coletividade, o que não ocorreu no caso concreto, sendo incabível sua fixação apenas com base na presunção do dano (in re ipsa), conforme orientação do STJ e julgados desta Corte. 7.

Em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado e da inexistência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria, aplica-se a Súmula Vinculante nº 59, impondo-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 8.

A atuação da defensora dativa em grau recursal justifica a fixação de honorários advocatícios, nos moldes dos arts. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 22, § 1º, do EOAB, sendo arbitrado o valor de R$ 880,00, em atenção à complexidade do feito e à qualidade do trabalho desempenhado.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1.

A pena-base não pode ser majorada com fundamento exclusivo na prática do tráfico em via pública e em horário diurno, por ausência de previsão legal e falta de gravidade concreta adicional. 2.

A diversidade e a quantidade reduzida de drogas não autorizam, por si sós, o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, se ausentes provas de dedicação à atividade criminosa ou vínculo com organização criminosa. 3.

A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige prova específica do prejuízo causado à coletividade, não sendo admitida presunção genérica de dano. 4.

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias judiciais negativas, é obrigatório o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 5. É cabível o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa que atua em grau recursal, devendo o valor ser fixado conforme critérios de equidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44; CPP, art. 387, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 33, “caput”, e § 4º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; EOAB, art. 22, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021; STJ, AgRg no HC 985.817/SP, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14.05.2025, DJEN 19.05.2025; STJ, REsp 2.066.666, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe 26.07.2023; TJES, Apelação Criminal 0014204-46.2021.8.08.0024, Rel.

Des.

Fernando Zardini Antonio, DJe 18.03.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por CLEBSON PEREIRA SILVA, em face da r.

Sentença condenatória proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, condenando o primeiro ao cumprimento da pena de e 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 14049138, nas quais postula pela (1) concessão do direito de recorrer em liberdade, pelo (2) redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, (3) reconhecimento do tráfico privilegiado, (4) modificação do regime inicial de cumprimento de pena para outro mais favorável, (5) afastamento da condenação no pagamento do dano moral coletivo e, por fim, pelo arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa atuante em grau recursal.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 14049148, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d.

Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 14237089 opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. À revisão. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por CLEBSON PEREIRA SILVA, em face da r.

Sentença condenatória proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, condenando o primeiro ao cumprimento da pena de e 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 14049138, nas quais postula pela (1) concessão do direito de recorrer em liberdade, pelo (2) redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, (3) reconhecimento do tráfico privilegiado, (4) modificação do regime inicial de cumprimento de pena para outro mais favorável, (5) afastamento da condenação no pagamento do dano moral coletivo e, por fim, pelo arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa atuante em grau recursal.

Consoante destacado na denúncia, o recorrentes foi preso em flagrante, na posse de 20 (vinte) buchas de maconha, 05 (cinco) papelotes de cocaína, 01 (uma) pedra de ‘crack’, 01 (uma) sacola com embalagens de chup-chup, 01 (um) aparelho celular e R$ 4,00 (quatro reais).

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a análise das teses defensivas. 1 - Redução da pena-base: Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, o qual objetiva apenas reforma do processo dosimétrico.

A primeira tese arguida pela defesa é a de redução da pena-base, que foi estabelecida na sentença em 07 (sete) anos de reclusão, diante da negativação das circunstâncias do crime, sob o fundamento de que “o tráfico de drogas foi cometido em via pública e por volta das 17h42min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente”.

Após a devida análise, concluo que o aumento levado a efeito na primeira fase não contou com adequada fundamentação, já que o fato do recorrente ter sido preso em flagrante em via pública durante a luz do dia não demonstra transcendência da gravidade já prevista no tipo penal.

Ademais, a própria Lei n.º 11.343/2006, em seu art. 40, III, já prevê causa de aumento de pena em relação à prática da traficância em locais sensíveis, tais como presídios, escolas, hospitais, etc.; não havendo nenhuma previsão legal, tampouco orientação jurisprudencial consolidada, que autorize o recrudescimento da pena-base com fundamento no período diurno ou noturno.

Dessa forma, acolho o pedido de redução da pena-base, diante da inadequação da fundamentação quanto à negativação das circunstâncias do crime, que sendo a única desvalorada na sentença, deverá conduzir a pena ao mínimo legal. 2 - Tráfico privilegiado: O Juízo sentenciante não reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamento na diversidade de droga apreendida e pelo fato de um dos policiais ouvidos como testemunha ter afirmado que o recorrente havia sido abordado pela polícia poucos dias antes do fato a ele imputado neste processo.

Transcrevo trecho da fundamentação utilizada na sentença relativamente a este ponto: “Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que, além de ter sido abordado na posse de 03 (três) tipos distintos de entorpecentes, o réu ainda portava sacolas para embalo de drogas, tendo o acusado, nesta data, informado que pegava uma carga de cada tipo de droga e lucrava R$200,00 (duzentos reais) por dia, ao passo que o Militar inquirido em Juízo noticiou que o denunciado já havia sido abordado uma semana antes, por outra guarnição, circunstâncias que indicam que não se tratava de um tráfico eventual por parte do denunciado, o que afasta a aplicação da minorante em questão.”.

De início, impõe destacar que o recorrente é primário, não havendo nenhum registro criminal pretérito em nome dele, bem como que a abordagem realizada dias antes pela polícia resultou em sua imediata liberdade, pois nada de ilícito havia sido encontrado com ele na mencionada ocasião.

Na presente hipótese, não me parece haver prova cabal de dedicação do recorrente a atividades criminosas.

Ao ser interrogado em juízo, o apelante narrou que exercia o tráfico há apenas uma semana.

Por outro lado, o policial militar narrou, ao ser ouvido em juízo, que outra viatura o teria abordado no intervalo de uma semana, porém o mesmo foi liberado.

Ora, se nem mesmo ações penais em curso ou inquéritos policiais implicam no afastamento do tráfico privilegiado, consoante dispõe o Tema Repetitivo 1139, do c.

STJ, com mais razão, uma abordagem infrutífera também não deve resultar na negativa quanto ao benefício pretendido.

O recorrente foi preso em flagrante com 20 (vinte) buchas de maconha, 05 (cinco) papelotes de cocaína, 01 (uma) pedra de ‘crack’.

Em consulta ao Laudo Toxicológico constante das fls. 114, constatei que se tratam de 64,3 gramas de maconha, 0,1 grama de ‘crack’ e 1,8 grama de cocaína.

A diminuta quantidade de entorpecente apreendido, em que pese sua variedade, não pode ser utilizada para afastar a pretendida causa de diminuição.

Referido entendimento é agasalhado pela jurisprudência consolidada do c.

STF, “A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". (STJ - AgRg no HC n. 985.817/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025).

Consoante o entendimento exposto, deverá a sentença condenatória sofrer reforma parcial para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado em relação ao recorrente. 3 - Afastamento da condenação ao pagamento por danos morais coletivos: Na sequência, a defesa postula pelo afastamento da condenação no pagamento do dano moral coletivo.

Sobre o tema, constou da sentença recorrida que: Reparação dos danos (art. 387, IV, do CPP): no caso em tela, o Ministério Público requereu a condenação do acusado ao pagamento de danos morais coletivos.

Dessa forma, em consonância com a Decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça, na APCr 0003079-10.2019.8.08.0038; Rel.

Des.

Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 30/09/2020; DJES 23/10/2020, na qual foi decidido que, “o dano moral coletivo decorrente da prática do crime de tráfico de drogas configura-se in re ipsa, eis que se funda na lesão intolerável e injusta que a referida infração penal ocasiona em direitos titularizados pela sociedade”, e com base no art. 387, inciso IV, do CPP, condeno o réu ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo.

A presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do réu na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade quando não há produção probatória específica.

No mesmo sentido: Apelação Criminal 050200008998; Apelação Criminal 014180094964; Apelação Criminal 047190006768; Apelação Criminal 038180035230.

Além disso, destaco que a questão foi objeto de afetação pelo c.

STJ, tratando-se do Tema de n.º 1337.

Muito embora o tema afetado ainda esteja pendente de decisão, o STJ já se manifestou no sentido de que “a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar.

Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade” (STJ - REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No presente caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de 64,3 gramas de maconha, 0,1 grama de ‘crack’ e 1,8 grama de cocaína; encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade.

Dessa forma, filio-me à corrente jurisprudencial majoritária, e decido pelo afastamento da condenação ao pagamento de danos morais coletivos. 4 - Gratuidade de justiça: A defesa postula pela concessão de gratuidade da justiça com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. “Os pedidos de concessão de gratuidade de justiça e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0014204-46.2021.8.08.0024; REL.

DES.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 18/Mar/2024). 5 - Arbitramento de honorários advocatícios: A última tese defensiva é a de arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa atuante em grau recursal.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 880,00 (oitocentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional, considerando a complexidade do feito. 6 - Dosimetria: Diante da reforma da sentença recorrida, passo a nova dosimetria da pena.

Ausentes circunstâncias judiciais negativas, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Reconhecida a circunstâncias atenuante da confissão, todavia, inviável a redução da pena diante da previsão contida na Súmula de n.º 231, do c.

STJ.

Inexistem causas de aumento.

Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a qual deverá ser aplicada na fração de 1/3 (um terço).

Muito embora a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos não possam, por si sós, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, podem servir como fundamento para a modulação da fração de redução pela causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Dessa forma, a pena definitiva ficará fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa.

O caso em apreço invoca aplicação da Súmula Vinculante de n.º 59: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’ e do art. 44, ambos do Código Penal”.

Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, consoante a regra prevista no art. 33, §2º, ‘c’, do CP, e a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo da época dos fatos, devendo ser expedido Alvará de Soltura em face do recorrente.

Além disso, arbitro o valor de R$ 880,00 (oitocentos reais) a título de pagamento de honorários advocatícios devidos à defensora dativa atuante em grau recursal. É como voto.