TJES - 0010818-80.2021.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.

Nº 0010818-80.2021.8.08.0000 RECORRENTE: PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDOS: SÉRGIO MAJESKI e RAFAEL CARVALHO JUNQUEIRA DESPACHO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO DE AGRAVO (id. 13397650), com fulcro no artigo 1.042, do Código de Processo Civil, em face da DECISÃO (id. 13397650) que inadmitiu RECURSO ESPECIAL (id. 13397650) manejado em face do ACÓRDÃO (id. 13397650), proferido pelo Egrégio Tribunal Pleno, cujo decisum rejeitou a denúncia apresentada em desfavor de SÉRGIO MAJESKI E RAFAEL CARVALHO JUNQUEIRA.

O Apelo Nobre foi inadmitido com base nos seguintes fundamentos, in verbis: “RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO PENAL Nº 0010818-80.2021.8.08.0000 RECORRENTE: PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDO: SERGIO MAJESKI E RAFAEL CARVALHO JUNGUEIRA DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fls. 791-803v), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿, da Constituição Federal, em face do acórdão do egrégio Tribunal Pleno (fls. 740-58), assim ementado: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.

DENÚNCIA POR SUPOSTA PRÁTICA DE PECULATO-DESVIO (ART. 312, CP).

EVENTUAL UTILIZAÇÃO DE SERVIÇO.

CONDUTA ATÍPICA A SER ANALISADA NO ÂMBITO EXTRAPENAL.

STF (AP 504).

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

DENÚNCIA REJEITADA. 1 A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria) (STF, HC 144343). 2 - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que " A utilização dos serviços de um funcionário público por outro funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica na órbita penal, por esbarrar na descrição do art. 312 do Código Penal " (AP 504). 3 - O eventual uso de mão de obra pública para atender a interesses privados, embora seja conduta altamente reprovável, deve ser analisado no âmbito extrapenal. 4 Desse modo, impõe-se o reconhecimento da ausência de justa causa para o exercício da Ação Penal e a rejeição da denúncia, a teor do disposto no artigo 395, III, do Código de Processo Penal. (TJES - Ação Penal n. 0010818-80.2021.8.08.0000 - Procedimento Ordinário, Relator Des.

Arthur José Neiva de Almeida, Tribunal Pleno, data do julgamento: 17-02-2022, data da publicação no Diário: 09-03-2022).

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fls. 782-6).

Sem contrarrazões à fl. 821v.

Irresignada, sustentou contrariedade de lei federal, in casu, o art. 312, caput, in fine, do CP, e os arts. 315, §2º, IV e V, e art. 395, III, ambos de CPP (fls. 792v), sob o pálio de que: (1) foi incorreto ‘o julgamento empreendido pelo e.

TJES que rejeitou a denúncia por `ausência de justa-causa¿ por verificar suposta ausência de tipicidade nas condutas narradas com base em precedente não vinculantes e distintos da narrativa presente na denúncia ministerial (f. 800); (2) ‘in casu, a denúncia oferecida demonstrou suficientemente a autoria e fortes indícios de materialidade da conduta delituosa atribuída aos denunciados, com a subsunção ao tipo penal previsto no art. 312, caput, in fine (peculato-desvio) do Código Penal (fl. 800); (3) subsistem vícios no v. acórdão recorrido no que se refere ao enfrentamento de teses ministeriais essenciais à demonstração da justa-causa para o recebimento da Ação Penal (justamente o ponto que motivou a rejeição da inicial acusatória), as quais, embora apontadas em sede de Embargos de Declaração, não foram sanadas pelo Órgão Julgador, em violação ao art. 315, §2º, IV e V, do CPP, em negativa de prestação jurisdicional’ (fl. 803v).

Sobre a matéria em questão, o acórdão objurgado rejeitou a denúncia por reconhecer falta de justa-causa, amparando-se sua conclusão nos seguintes fundamentos: Na Defesa Preliminar (fls. 518-578) os Acusados alegam (1) a necessidade de rejeição da denúncia por atipicidade da conduta e ausência de justa causa, (2) a existência de advocacia pro bono e relacionada a fatos vinculados ao cargo de parlamentar, (3) a inexistência de impedimento regimental ou legal para o exercício da advocacia, (4) que o cargo ocupado pelo Denunciado Rafael é de dedicação integral, que não se confunde com dedicação exclusiva, sendo que sua jornada de trabalho pode ser flexível, independentemente do horário de funcionamento da Assembleia Legislativa, (5) que o Denunciado Rafael se submeteu à análise da OAB, ao requerer inscrição como Advogado, quando já era assessor parlamentar e (6) que não há indícios de conduta criminosa atribuível aos Denunciados.

A instauração da persecução penal exige a presença de justa causa para a ação penal, posto que o artigo 395, III, do Código de Processo Penal, estabelece que sua falta conduz à rejeição da denúncia.

O Supremo Tribunal Federal entende que “A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria)” (HC 144343 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 2/⁄08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017).

No caso em julgamento a denúncia imputa aos Denunciados a prática do crime previsto no artigo 312, caput, in fine (peculato-desvio), do Código Penal, in verbis: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

A Administração pública é o bem juridicamente protegido no crime de peculato-apropriação e peculato-desvio.

O objeto material do crime é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que esteja na posse do funcionário público, em razão do cargo por ele ocupado.

O crime de peculato-desvio ocorre quando há o desvio de ‘bem móvel’ a que faz alusão o tipo incriminador.

A doutrina tem entendido que: A prestação de serviço, porém, não é “coisa”, não integrando a figura típica.

Assim, não constitui peculato o fato de o funcionário público utilizar-se de outrem, também funcionário público, para a realização de atividades em proveito próprio (o chamado `peculato de uso’) (JESUS, Damásio de.

Direito Penal, 4º volume: Parte Especial. 17 ed.

São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 169) O eventual uso de mão de obra pública para atender a interesses privados, embora seja conduta altamente reprovável, deve ser analisado no âmbito extrapenal.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que `A utilização dos serviços de um funcionário público por outro funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica na órbita penal, por esbarrar na descrição do art. 312 do Código Penal’ (AP 504).

O acórdão do mencionado julgamento restou assim ementado: EMENTA Apelação.

Ação penal.

Peculato-desvio (art. 312, CP).

Deputado federal.

Utilização de secretária parlamentar para fins particulares.

Prática de inúmeros atos na condição de administradora, de fato, da empresa da qual o parlamentar é sócio.

Funcionária pública que também exerceu as atribuições inerentes a seu cargo.

Inteligência do art. 8º do Ato da Mesa nº 72/97, da Câmara dos Deputados.

Atividades que não se circunscreveram ao interesse exclusivamente particular do apelante nem se restringiram àquelas típicas de secretário parlamentar.

Fato penalmente atípico.

Recurso provido, para o fim de se absolver o apelante, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. 1.

Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, existe significativa diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato (Inq nº 3.776⁄TO, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14). 2.

A atividade de secretário parlamentar não se limita ao desempenho de tarefas burocráticas (pareceres, estudos, expedição de ofícios, acompanhamento de proposições, redação de minutas de pronunciamento, emissão de passagens aéreas, emissão de documentos, envio de mensagens eletrônicas oficiais etc.), compreendendo outras atividades de apoio intrinsecamente relacionadas ao exercício do mandato parlamentar, como o atendimento à população (art. 8º do Ato da Mesa nº 72/97, da Câmara dos Deputados). 3.

Essas atribuições devem ser desempenhadas no gabinete parlamentar na Câmara dos Deputados ou no escritório político do deputado federal em seu estado de representação (art. 2º do Ato da Mesa nº 72/97). 4.

Na espécie, a secretária parlamentar efetivamente exerceu as atribuições inerentes a seu cargo público, ainda que também tenha desempenhado outras atividades no estrito interesse particular do deputado federal, na condição de administradora, de fato, da empresa da qual ele é sócio. 5.

Hipótese em que não houve a utilização da Administração Pública para pagar o salário de empregado particular, mas sim o uso de mão de obra pública em desvio para atender interesses particulares. 6.

O uso de secretário parlamentar que, de fato, exercia as atribuições inerentes a seu cargo para prestar outros serviços de natureza privada constitui conduta penalmente atípica.

Precedentes. 7.

Apelação provida, para o fim de se absolver o apelante, por atipicidade dos fatos a ele imputados, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. (STF, AP 504, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p⁄ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09⁄08⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017). (...)” Desse modo, em relação ao art. 312, caput, do CP, e ao art. 395, III, ambos de CPP, a análise das proposições da recorrente de modo a rever a conclusão alcançada pelo Tribunal Pleno demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório e de peças processuais, o que é incabível na via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 07 da Corte Cidadã.

A propósito: PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DENÚNCIA REJEITADA POR SER INEPTA.

ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO.

REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA.

SÚMULA 7⁄STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Nos termos dos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF⁄1988, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. 2.

Rejeitada a denúncia pelo Tribunal a quo por ausência de justa causa, a alteração desse entendimento para se receber a exordial acusatória enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, providência inadmissível em recurso especial (Súmula 7⁄STJ).

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido. (AgInt no REsp 1629758⁄RS, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 1/⁄02/2019, DJe 2/⁄02/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

DESACATO.

REJEIÇÃO.

DENÚNCIA.

FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

REEXAME DE FATOS.

SÚMULA 7⁄STJ.

O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita. (Súmula 07⁄STJ).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1610451⁄GO, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 06/06/2018).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (.).

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. (.), PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA N. 211⁄STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Na forma da jurisprudência desta Corte Superior, "o cotejo de peças processuais não envolve qualquer análise jurídica, mas sim puramente fática, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ" (STJ, AgRg no AREsp 682.099⁄AM, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25⁄10⁄2016).

Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.160.527⁄SP, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07⁄03⁄2018; AgInt no REsp 1.506.498⁄PR, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/08/2018. (.). 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.037.930⁄SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de /8/2022.) No mais, no que se refere ao artigo 315, § 2º, incisos IV e V, do Código de Processo Penal, não houve pelo órgão julgador o enfrentamento da matéria nele regulada, restando desatendido o pressuposto de admissibilidade do prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia).

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (¿).

PREQUESTIONAMENTO.

NÃO OCORRÊNCIA. (.).

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (.). 2.

Os artigos 159, 160, 181, 315, IV, 382, 563 e 566 do Código de Processo Penal e o artigo 11 da Lei n° 13.431/17 não foram objetos de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento.

Incidem ao caso as Súmulas n. 211⁄STJ e 282⁄STF. (.). 8.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.907.205⁄SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...).

ARTS. 2º E 315, § 2º, II, DO CPP.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS 282 E 356 DO STF. (...).

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O conteúdo dos arts. 2º e 315, § 2º, II, do CPP não foram objeto de debate prévio nas instâncias de origem.

Ausente, portanto, o devido prequestionamento nos termos das Súmulas ns. 282 e 356 do STF. (...). 5.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.999.211⁄SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...).

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (.).

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Como ressaltado no decisum monocrático reprochado, não houve prequestionamento quanto à alegada violação ao art. 315, § 2º, inciso IV, do CPP. (.).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.920.073⁄MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) Do exposto, com arrimo no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se.

Intimem-se.

Vitória-ES., 07 de março de 2023.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Vice-Presidente do TJES” Irresignada, a PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs AGRAVO, que foi encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, eis que esta Egrégia Vice-Presidência não realizou o juízo de retratação (id. (id. 13397650).

Na espécie, infere-se da Certidão de id. 14315683, que os autos foram baixados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em razão do trânsito em julgado da Decisão proferida pelo Excelentíssimo Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI (Desembargador Convocado TJRS), que conheceu do AGRAVO para negar provimento ao RECURSO ESPECIAL, consoantes documentos de id. 14316552.

Isto posto, considerando a descida dos autos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, intimem-se as Partes para ciência e manifestação sobre aludido decisum.

Após, em não havendo manifestação, remetam-se os autos à contadoria para informar sobre eventuais custas remanescentes, ao que deve seguir, em caso positivo, a intimação do sucumbente para efetivação, no prazo de 15 (quinze) dias, do respectivo pagamento.

Intimem-se.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES