TJES - 0024536-44.2018.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024536-44.2018.8.08.0035 RECORRENTES: LORENGE S.

A.

PARTICIPAÇÕES E THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA ADVOGADO DA RECORRENTE: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES 5875-A E LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES 7722-A RECORRIDO: LEANDRO ANDRADE CASTELLO DE TEVES ADVOGADOS DO RECORRIDO: LAIS GUIMARÃES LUGON - ES 25014 E WALTERLENO MAIFREDE NORONHA - ES 15864-A DECISÃO LORENGE S.

A.

PARTICIPAÇÕES e THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA interpuseram RECURSO ESPECIAL (id. 12879133), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10015030), proferido pela Egrégia Quarta Câmara Cível, que, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ajuizada por LEANDRO ANDRADE CASTELLO DE TEVES, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO das ora Recorrentes, a fim de manter a SENTENÇA, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha, cujo decisum “julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, com fundamento no art. 487, I, do CPC/15, para: 1) DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes por culpa exclusiva das rés; 2) CONDENAR as rés, solidariamente, a restituírem de forma integral e imediata os valores pagos pelo autor em razão do referido contrato (R$ 56.114,92 cinquenta e seis mil cento e quatorze reais e noventa e dois centavos), sem que haja a incidência de cláusula penal, consubstanciada no acréscimo de multa de 0,5% referente aos meses de atraso.

O referido valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data de cada pagamento e com juros de mora a partir da citação, conforme índices do TJES. 3) CONDENAR as rés ao pagamento de danos morais, que fixo levando em consideração a situação suportada, bem como a intensidade do evento danoso e respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá sofrer a incidência de atualização monetária e juros conforme índices do TJES a partir do arbitramento. 4) CONDENAR as rés ao pagamento de indenização por lucros cessantes no montante mensal de 0,5% sobre o valor do imóvel, a ser pago a partir do atraso na entrega da obra, qual seja: janeiro/2018, considerando o prazo de tolerância de 180 dias, até a intimação da publicação desta sentença”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES.

ATRASO NA ENTREGA.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.

PRETENSÃO DE RETENÇÃO DE 25% NÃO ACOLHIDA.

LUCROS CESSANTES DEVIDOS.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. 1. - No caso, o inadimplemento contratual por parte das apelantes em relação à entrega do imóvel está configurado.

Conforme salientado na respeitável sentença recorrida “o contrato prevê que o mês de junho de 2017 como data estimada para término das obras (cláusula III, fl. 37), com a prorrogação do referido prazo por 180 (cento e oitenta) dias corridos, conclui-se que a obra deveria ter sido entregue até dezembro de 2017”. 2. - A cláusula de tolerância no atraso da entrega do imóvel, em contrato de promessa de compra e venda, é reputada válida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, está sedimentado naquele colendo Tribunal “o entendimento de que é ‘válida [em contratos de promessa de compra e venda de imóvel] a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos’” (AgInt no AREsp n. 1.253.328/AM, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024). 3. - Não prospera o argumento das recorrentes de que há precedente “do C.

STJ que entendeu pela retenção de 25% (vinte e cinco por cento), no caso de rescisão contratual por culpa e/ou iniciativa do adquirente”.

No caso, ocorreu culpa exclusiva das rés, valendo lembrar que a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (AgInt no AREsp n. 1.856.866/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 3/11/2021). 4. - Os lucros cessantes são devidos.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é “no sentido de que, na hipótese em que o atraso na entrega do imóvel ocorre por culpa do promitente vendedor, o prejuízo do promitente comprador é presumido, o que enseja o pagamento de lucros cessantes” (AgInt no REsp n. 2.058.675/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). 5. - Na respeitável sentença recorrida também foi adotado o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial repetitivo, que assentou o seguinte: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970). 6. - No caso, o dano imaterial está configurado diante do atraso para entrega do bem, o que por certo é capaz de frustrar projetos pessoais do comprador.

O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo ilustre Juiz de Direito para reparação do dano moral é adequado, porque atende os critérios de razoabilidade e de proporcionalidade e não proporciona locupletamento ilícito. 7. - Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024536-44.2018.8.08.0035, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Substituto CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Data do julgamento: 18/09/2024) Com efeito, opostos Embargos de Declaração, foram eles desprovidos (id. 12089546).

Irresignadas, as Recorrentes aduzem divergência jurisprudencial e violação aos artigos 186, 421, 422, 425 e 927, do Código Civil, bem como ao artigo 1º, §2º, da Lei nº 6.899/81, sob os argumentos seguintes: I - Culpa exclusiva do Recorrido pela rescisão do contrato, a ensejar a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores recebidos; II - descabimento da condenação em danos morais; III - incidência da correção monetária da data do ajuizamento da ação e dos juros a partir do trânsito em julgado.

Contrarrazões recursais manifestadas pelo Recorrido, pelo desprovimento do recurso (id. 14229181).

Na espécie, não se mostra possível a recepção recursal com relação ao ao artigo 1º, §2º, da Lei nº 6.899/81, referente à tese de incidência da correção monetária da data do ajuizamento da ação e dos juros a partir do trânsito em julgado, haja vista que “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial.

Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Dessa forma, incidem, por analogia, as Súmulas nº 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, dispondo, respectivamente, que “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e que “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Por outro lado, no tocante aos artigos 186, 421, 422, 425 e 927, do Código Civil, em que se alega a culpa exclusiva do Recorrido e o descabimento da condenação em danos morais, a teor do Acórdão objurgado, o Órgão Fracionário justificou que “No caso, ocorreu culpa exclusiva das rés” e que “o dano imaterial está configurado diante do atraso para entrega do bem, o que por certo é capaz de frustrar projetos pessoais do comprador”.

Nesse contexto, o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, pois “O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu pelo dever de indenizar, bem como arbitrou o valor devido observando as peculiaridades do caso.

Nesse contexto, a pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ” (STJ, AgInt no REsp n. 1.618.488/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) Incide, portanto, a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, dispondo que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Por derradeiro, “Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula 7 do STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.662.160/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.) Isto posto, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso, diante dos óbices previstos nas Súmulas nº 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, bem como na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES