TJES - 5003154-40.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 PROCESSO Nº 5003154-40.2018.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA DECISÃO VISTO EM INSPEÇÃO Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de Vitória contra COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA e LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA, visando a quitação do crédito tributário descrito na CDA n° 3125/2018.

Em exceção de pré-executividade os executados requereram a concessão da gratuidade de justiça à executada, bem como aduziram que LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA é apenas sócio da Administradora Judicial da Massa Falida de Comercial Superaudio e, nessa condição, não pode responder por débitos da falida.

Outrossim, requereram o reconhecimento de que o excepto está sujeito ao concurso material de credores, sendo-lhe vedada a garantia dúplice, não servindo o pedido de penhora no rosto dos autos da ação falimentar como mecanismo apto à habilitação de crédito.

Ademais, aduziram ser necessária a exibição de novos cálculos pela municipalidade, que limitem a incidência de juros moratórios até a data da decretação da falência, o que se constituirá no principal, decotando desses valores os juros de mora devidos após a quebra, cujo pagamento ficará condicionado à existência de ativos no momento oportuno.

Intimado, o Município apresentou impugnação em id nº 49439435.

DECIDO Da Gratuidade de Justiça O benefício da Gratuidade de Justiça, nos moldes do art. 98 e seguintes do CPC, é um direito e será concedido à “pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios...”.

Todavia, é cediço que a presunção de veracidade da qual se reveste a declaração de incapacidade/hipossuficiência para prover os custos processuais é relativa, de sorte que pode o Magistrado, uma vez observados elementos suficientes e hábeis a elidir e afastar a alegada carência, indeferir o requerimento.

Insta ressaltar que tal benesse deve ser oportunizada a quem, de fato, não possui meios de suportar os ônus processuais, porquanto a liberação desmedida do instituto poderá representar a desnaturação deste beneplácito.

No caso em questão, a executada não carreou documentos a fim de possibilitar a verificação da real situação da empresa.

Frisa-se que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que não é presumível a existência de dificuldade financeira da empresa em face de sua insolvabilidade pela decretação da falência para justificar a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Neste trilhar, eis a jurisprudência em que nega o referido benefício: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO - ART. 557 DO CPC - MATÉRIA ANALISADA MONOCRATICAMENTE - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA QUE COMPROVE O ALEGADO ESTADO DE PRECARIEDADE FINANCEIRA – RECURSO IMPROVIDO. 1.

O Balancete Contábil apresentado pode ser indicativo, apenas, de um período de dificuldade financeira, e não a real impossibilidade de pagamento de custas e honorários.

Ademais, constitui documento unilateral, do qual não se denota verossimilhança, na medida em que aponta o valor do ativo exatamente igual ao do passivo. 2.

São particulares os advogados constituídos pela agravada nestes autos, não constando na Procuração qualquer informação de que estejam atuando de forma graciosa ou mediante cláusula ad exitum. 3.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a circunstância da pessoa jurídica encontrar-se em processo de liquidação extrajudicial, por si só, não induz ao reconhecimento da hipossuficiência, essencial à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.

Não tendo a agravada apresentado qualquer novo elemento suficiente à modificação das razões contidas na Decisão recorrida, merece ser mantida, na medida em que não restou provada a impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento de sua existência. 5.

Recurso conhecido e improvido.

Decisão monocrática mantida.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.

Acorda a Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 069159000608, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2016, Data da Publicação no Diário: 24/06/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

PESSOA JURÍDICA.

MASSA FALIDA.

HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA.

BENEFÍCIO INDEFERIDO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

A gratuidade da justiça tem por finalidade garantir o acesso universal à tutela judicial.

A concessão do benefício as pessoas que não se enquadram no conceito de necessitadas configura desvirtuamento do instituto jurídico.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de massa falida, não se pode presumir pela simples quebra o estado de miserabilidade jurídica, tanto mais que os benefícios de que pode gozar a "massa falida" já estão legal e expressamente previstos, dado que a massa falida é decorrência exatamente não da "precária" saúde financeira (passivo superior ao ativo), mas da própria "falta" ou "perda" dessa saúde financeira. (REsp 833.353/MG).

Conhecimento e desprovimento do recurso.(0056799-29.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a).

ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 09/02/2022 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) Diante do exposto, INDEFIRO a concessão do benefício da Gratuidade de Justiça.

Da Ilegitimidade do sócio/administrador judicial Os excipientes sustentaram que o sócio indicado, LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA, é apenas sócio da Administradora Judicial da Massa Falida de Comercial Superaudio e, nessa condição, não pode responder por débitos da falida.

Nesse sentido, verifica-se que o excipiente assumiu termo de compromisso para exercer o encargo de Administrador Judicial na data de 10/02/2020 (id nº 46922571).

Conforme entendimento jurisprudencial do STJ e nos termos do art. 134 do CTN, somente seria possível o redirecionamento da execução fiscal ao administrador judicial caso demonstrada a sua responsabilidade subjetiva acerca do inadimplemento do débito, vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MASSA FALIDA.

REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. artigo 135 DO CTN.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 07.

ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA.

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. artigo 40 DA LEI 6.830/80.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO DO artigo 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. artigo 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA.

SÚMULA N.º 98/STJ. [...] 3.

O patrimônio da sociedade deve responder integralmente pelas dívidas fiscais por ela assumidas. 4.

Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica são pessoalmente responsáveis pelos créditos relativos a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (artigo 135, inc.

III, do CTN). 5.

O não recolhimento de tributos não configura infração legal que possibilite o enquadramento nos termos do artigo 135, inc.

III, do CTN. 6.

Nos casos de quebra da sociedade, a massa falida responde pelas obrigações da empresa executada até o encerramento da falência, sendo autorizado o redirecionamento da execução fiscal aos administradores somente em caso de comprovação da sua responsabilidade subjetiva, incumbindo ao Fisco a prova de gestão praticada com dolo ou culpa. [...] (REsp 1.160.974-MG, Relatoria: Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em: 29/06/2010).

No caso, o Município de Vitória não demonstrou a responsabilidade subjetiva do administrador judicial.

Ao formular o requerimento de redirecionamento, o fez sob o argumento de baixa por inaptidão e, para tanto, anexou espelho da Receita Federal em face de Leonardo José Vulpe da Silva.

Ademais, a empresa executada não foi irregularmente dissolvida, mas teve a sua falência decretada em 11/11/2019 (id nº 46922570) o que configura a dissolução regular da pessoa jurídica, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO RETIRANTE.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EXECUTADA COMPROVADA.

VEDAÇÃO AO REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1.

A Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial 1.371.128/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reiterou o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 435/STJ, ao fixar a tese de que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade.

A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência.

A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei" (relator o Ministro Mauro Campbell Marques). [...] (AgInt no REsp n. 1.538.914/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) Nesses termos, precedente do Superior Tribunal de Justiça: “a autofalência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.

Com a quebra da sociedade limitada, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.” Destaca-se que o STJ já se manifestou quanto à impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios em razão de falência, exceto se verificada a prática de algum dos atos lesivos descritos no art. 135 do CTN, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EM MOMENTO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.

AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI OU AO ESTATUTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 135 DO CTN.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que, ocorrendo dissolução da sociedade empresária pela via da falência, não há falar em irregularidade na dissolução, e de que somente é possível o redirecionamento para o patrimônio dos sócios gerentes, acaso comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei (REsp. 1.768.992/SP, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 19.11.2018). 2.

Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos (AgRg no AREsp. 509.605/RS, Rel.

Min.

MARGA TESSLER, DJe 28.5.2015). 3.

Dessa forma, a abertura de processo falimentar, após o encerramento da atividade empresarial, não autoriza a responsabilização dos sócios caso fique comprovado que o administrador não concorreu para a dissolução irregular mediante a prática de atos lesivos, nos termos do art. 135 do CTN. 4.

Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 620.397/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 25/05/2020) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO.

FALÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO.

QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. […] 3.

Ainda que a empresa esteja em estado falimentar ou se alegue responsabilidade solidária, prevista nos artigos 82 do Decreto-Lei 1.736/1979 e 124, inciso II do CTN, certo é que deve ser corroborada pelas situações do aludido inciso III do artigo 135 do CTN ou comprovado encerramento ilícito da sociedade para fins de redirecionamento da execução. (AgRg no Ag 1.359.231/SC, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/4/2011). 4.

Sem dúvida, a responsabilidade tributária do sócio, nos termos do artigo 135 do CTN, só comporta exceção à regra da autonomia da personalidade jurídica própria da empresa quando comprovado que o sócio agiu com excesso de poderes ou em infração à lei ou ao contrato social.

Não fazendo tal prova, não pode ser acolhido o redirecionamento da Execução.

Nesse sentido: AgRg no REsp 852.487/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 25/5/2007, p. 394; AgRg no Ag 796.709/SC, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2007, p. 353; REsp 901.282/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10/9/2009; AgRg no AgRg no REsp 824.495/SP, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/11/2008.5.

Saliente-se que a falência da devedora é modo regular de encerramento da sociedade e que foi devidamente anotada na ficha cadastral da Ucesp, em 31.1.2013 (Id. 1205003, página 60).[…] (REsp 1851501/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 13/05/2020) Assim, além de o executado não ser sócio-administrador da pessoa jurídica executada, a dissolução ocorreu de forma regular, vez que proveniente da decretação de falência da empresa.

Do Concurso de Credores.

Da Habilitação do Crédito na Ação Falimentar Tendo em vista que os executivos fiscais não se submetem, obrigatoriamente, ao crivo do Juízo Falimentar, afasta-se a incompetência deste juízo com necessidade de habilitação do crédito na ação falimentar.

Tal ilação se extrai do artigo 29 da Lei de Execução Fiscal, vejamos: "A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento".

Nesse sentido, o art. 5º, da LEF, prevê que: Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Sabe-se que, nos termos do art. 29 da Lei 6.830/80 c/c art. 187 do CTN, a Fazenda Pública está dispensada da habilitação do crédito fiscal no processo falimentar.

Contudo, conforme recente entendimento do STJ, se assim entender prudente, pode a Fazenda optar pelo procedimento de habilitação de crédito.

Segue a jurisprudência do STJ nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APRESENTAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA.

PRESTAÇÃO DE CONTAS APRESENTADA PELO SÍNDICO.

CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE PEQUENO VALOR.

HABILITAÇÃO.

CASO CONCRETO.

POSSIBILIDADE. 1.

Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que soluciona a controvérsia com base em fundamento prejudicial ao ponto sobre o qual não houve enfrentamento no âmbito do Tribunal de origem. 2.

Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito. 3.

Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice.

Precedentes. 4.

O fato de permitir-se a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. 5.

No caso, busca-se o pagamento de créditos da União, representados por 11 (onze) inscrições em dívida ativa, que, todavia, em sua maioria, não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor.

Diante dessa circunstância, seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extraísse as competentes CDA's e promovesse as respectivas execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de política fiscal, não são ajuizáveis (Lei 10.522/02, art. 20), ainda mais quando o processo já se encontra na fase de prestação de contas pelo síndico. 6.

Determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para verificação da suficiência e validade da documentação acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional para fazer prova de seu pretenso crédito. 7.

Recurso especial provido. (REsp 1103405/MG, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 27/04/2009) Logo, a Fazenda Pública tem à sua escolha dois possíveis caminhos, propor a execução fiscal contra a massa falida ou ingressar no juízo falencial, devendo promover a habilitação, para que os interessados possam impugnar o crédito, não podendo adotar os dois procedimentos ao mesmo tempo para a satisfação do seu crédito.

De todo o exposto, reconheço a competência deste Juízo para processar e julgar a presente demanda executiva, salientando que por inexistir informação acerca da habilitação do crédito junto ao feito falimentar, tem-se que o Município exequente optou pelo procedimento executório fiscal para reaver a CDA.

Da Indevida Incidência de Juros e Correção Em relação aos juros moratórios, esses são indevidos apenas a partir da quebra, desde que o ativo da massa falida não seja suficiente para o pagamento do principal, nos termos do art.124 da Lei n. 11.101/05.

Esse artigo não determina a impossibilidade de cobrança ou de pagamento dos juros no caso de quebra, determina, unicamente, que os juros serão pagos mediante disponibilidade financeira do ativo arrecadado.

O estado falimentar não significa concessão de privilégios ao falido, mas apenas que a massa pagará posteriormente os seus débitos com todos os seus consequentes, inclusive juros e correção monetária.

Precedentes REsp 315967/RS, Agravo de Instrumento 638.078- RS, Rel.

Ministro Humberto Martins.

O entendimento é no sentido de que os juros e a correção monetária serão passíveis de cobrança nos casos em que o ativo é maior que o passivo.

Ou seja, a exigibilidade desses débitos fica condicionada à suficiência do ativo, o que não importa dizer que são indevidos.

Nesse diapasão, não vislumbro a possibilidade de impor ao excepto, neste momento, a obrigatoriedade de apresentação de novos cálculos.

A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, só sendo admitido o seu manejo quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Resumidamente, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

O Colendo STJ editou o Enunciado 393 de sua Súmula: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Ante o exposto, acolho parcialmente os pedidos formulados na exceção de pré-executividade para, assim, reconhecer a ilegitimidade passiva de LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA, nos termos do art. 485, inciso VI c/c art. 771, parágrafo único, ambos do CPC.

Ademais, DETERMINO a sua exclusão do polo passivo da demanda.

Condeno o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do excipiente que, com base no art. 85, §3°, inciso I do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Malgrado a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do executado torna cabível a fixação de honorários advocatícios, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.

Intimem-se.

Diligencie-se.

ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES Juíza de Direito Documento assinado eletronicamente pelo Juiz de Direito