TJES - 0003358-82.2013.8.08.0045

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Gabriel da Palha - 1ª Vara Rua 14 de Maio, 131, Fórum Desembargador Ayrton Martins Lemos, Centro, SÃO GABRIEL DA PALHA - ES - CEP: 29780-000 Telefone:(27) 37271449 PROCESSO Nº 0003358-82.2013.8.08.0045 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: VANDERLEI DOS SANTOS, ADAIR GRIGOLETO, ALBERTO CARLOS DUBBERSTEIN, CASSIMIRO JOSE BRUMATTI, LOSIVAN LUIZ SANTANA, LUIZ MENEGUELLE, NIVALDO FARIAS, OSVALDO DE OLIVEIRA, VANESSA DA SILVA PIANNO Advogado do(a) REQUERIDO: ANDRE FRANCISCO LUCHI - ES10152 SENTENÇA Trata-se de ação de improbidade administrativa, pugnando o Ministério Público pela aplicação das sanções previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92, imputando aos réus, para tanto, a prática de atos de improbidade descritos nos artigos 10, e 12, II, da mesma lei.

Para tanto, descreveu na inicial que: a) no dia 21 de junho de 2011, o presidente da Câmara Municipal de Vila Valério, Vanderlei dos Santos resolveu, através da Portaria nº 041/2011, participar do XXVI CONGRESSO BRASILEIRO DE SERVIDORES DE CÂMARA MUNICIPAIS E VI ENCONTRO NACIONAL DE VEREADORES, que seria realizado na cidade de Petrolina-PE, no período de 25 a 28 de julho de 2011 e, no mesmo ato foram autorizados a comparecer ao evento os vereadores Adair Grigoleto, Alberto Carlos Dubberstein, Cassimiro José Brumatti, Losivan Luiz Santana, Luiz Meneguelle, Nivaldo Farias e Osvaldo de Oliveira, além da servidora Vanessa da Silva Pianno; b) foi empenhado R$ 2.990,00, em favor da ABRASCAM - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SERVIDORES DE CAMARAS MUNICIPAIS para pagamento das inscrições dos réus no evento; c) o réu Vanderlei dos Santos, na qualidade de gestor da Câmara, pagou a cada réu R$ 4.400,00, para custear a viagem a Petrolina, nos dias 22 a 29 de julho de 2011; d) as despesas realizadas pelos réus importaram em R$ 45.840,00, que deverá ser ressarcido aos cofres públicos.

Requer ao final, que os réus sejam condenados nos moldes do artigo 12, II, da Lei 8.429/92 ao ressarcimento integral do dano de R$ 45.840,00 perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, ou; nos moldes do artigo 12, III, da mesma Lei.

Os réus, apresentaram manifestação, aduzindo que: a) não há improbidade, pois o que existiu foi uma decisão interna corporis de oportunidade e conveniência em capacitar agentes públicos, em um evento de interesse das instituições Câmaras Municipais e Municípios, pautado na legalidade, com comprovação de que participaram de todos os trabalhos do Congresso na cidade de Petrolina -PE; b) não existe prova de realização de passeios turísticos, assim, não há ilicitude ou ato ímprobo, pois o gestor público deve se preocupar com a qualidade e a eficiência dos serviços públicos, tendo o curso sido realizado no interesse público local.

Requerem a improcedência do pedido.

A fls. 123/123-verso, a petição inicial foi recebida, pois não ficou constatado elementos probatórios aptos ao convencimento da inexistência de ato d improbidade ou da improcedência total da ação, não se configurando a hipótese de rejeição de plano da ação, prevista no § 8º, do artigo 17, da lei de Improbidade Administrativa.

Os réus, apresentaram contestação, a fls. 137/146, alegando: a) preliminar de inépcia da inicial, pois deve conter a exposição do fato que imputa aos agentes e suas circunstâncias; b) o conhecimento adquirido no curso se pautou de temas que interessam a coletividade, principalmente atinente à sustentabilidade ambiental urbana e gestão dos domínios de internet e, não tem prova de outro curso gratuito, com a mesma finalidade ofertado por algum órgão do Estado; c) efetivamente participaram dos eventos promovidos pela ABRASCAM, conforme comprovado pelas cópias das listas de presença e certificados a fls. 41/48 e, os recursos financeiros empregados para alimentação, viagem e diárias na participação dos eventos foram investidos dentro da legalidade, consoante a Resolução no 29/2005 e Portarias n0S 30/2011 e 41/2011 da Câmara Municipal de Vereadores de Vila Valério. c) infundada a alegação de que tenham realizado passeio turístico, sem comprovação.

Requerem a improcedência dos pedidos.

Réplica apresentada a fls. 180/183-verso, alegando que, ao contrário do que afirmam os réus, a improbidade apontada não consiste na participação de servidores e agentes em congressos, mas sim que o integral custeio da participação (inclusive das inscrições tenha sido pago pelos cofres públicos no interesse dos particulares, ocasionado prejuízos aos cofres da Câmara em R$ 45.840,00.

Decisão saneadora, a fls. 192/197, rejeitando a preliminar de inépcia da inicial e, fixando os pontos controvertidos em: I) impossibilidade legal de a Administração Pública custear cursos e suas despesas para agente público e agente políticos; II) existência de interesse público primário na participação dos réus no congresso; III) averiguação se os requeridos concorreram para lesar o patrimônio público (LIA, art. 3°) ou agiram de boa-fé (apuração do elemento subjetivo do ato Improbo).

Na AIJ (Ata de fls. 238), foram tomados os depoimentos pessoais do primeiro e da última requerida.

Ato contínuo, foi proferido despacho determinando aguardar-se a devolução das cartas precatórias de fls. 229 e 230 e, com a juntada, intimação das partes para alegações finais.

Os réus, por seus patronos, arguiram nulidade processual, em razão da devolução da carta precatória sem a intimação para informarem a atual endereço da testemunha Relindo Schlegel, que reputam imprescindível para elucidação dos fatos.

Foi acolhida a arguição de nulidade, em ID 41370677, e designada AIJ em continuação.

Na AIJ, em continuação (ID 45037737), foi ouvida a testemunha Relindo Schlegel e concedido prazo comum de 15 dias para apresentação de alegações finais.

Alegações finais apresentadas pelos réus, em ID 46487118, alegando que não houve comprovação de que não tenham comparecido ao Congresso e nem os gastos referentes às diárias anteriores a data do evento, restando inexistente o dolo, pois ausente a intenção de lesionar ao patrimônio público.

O autor apresentou suas alegações finais, em ID 49849639, requerendo a condenação dos réus nas sanções previstas no artigo 10, ou subsidiariamente ao artigo 11, da Lei 8.429, diante da violação aos princípios e dano ao erário.

Feito o relatório, passo ao julgamento.

De início, necessário estabelecer a vigência da nova lei em relação ao direito material, no tocante à tipificação das condutas previstas como atos de improbidade administrativa.

Para tanto, reitero a Tese fixada pelo STF: Tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Decerto, pois, que só será analisada, neste ato, a título de elemento subjetivo, somente a conduta dolosa dos agentes.

Quanto ao alcance subjetivo da norma, importante ressaltar que qualquer agente público está sujeito às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sendo amplíssimo o alcance do seu artigo 2o, que transcrevo: Art. 2º.

Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.

Parágrafo único.

No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.” (NR).

E, mesmo as pessoas que não sejam agentes públicos estão também sujeitos ao alcance da Lei nº 8.429/92, se tiverem concorrido para a prática de ato de improbidade: Art. 3º.

As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.

No tocante às hipóteses legais de atos de improbidade, são três as categorias de atos lesivos aos interesses públicos, primários ou secundários, previstas na Lei de Improbidade Administrativa: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (artigo 9o); b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (artigo 10o); e, c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11).

O autor da presente ação imputou aos réus, na petição inicial, a prática de atos de improbidade de duas categorias (artigos 10 e 11).

Transcrevo os dispositivos reputados, pelo Ministério Público, como violados pelos réus: 10 e 11: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (…); Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...).

No tocante à imputação inicial, relevante registrar o dispositivo do artigo 17, §1-D, da LIA: Art. 17. § 10-D.

Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.

Portanto, para cada ato de improbidade só deve corresponder uma imputação entre as hipóteses dos incisos dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA.

Logo, no presente caso só será analisada a capitulação imputada aos réus prevista no artigo 10, I, haja vista que é o que mais se adéqua aos fatos imputados, e se trata de norma com eficácia retroativa, nos termos da decisão de repercussão geral do STF, alhures referida.

Pois bem, assevera o Ministério Público que todos os réus concorreram para a prática dos atos de improbidade, afirmando que: Participaram de um congresso em Petrolina-PE e todas as despesas custeadas pelos cofres públicos, causando prejuízo ao erário, uma vez que além do congresso participaram de eventos festivos.

Após a reforma da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 14.230/2021, o elemento subjetivo dolo passou a ser requisito essencial para a caracterização de qualquer ato de improbidade administrativa, inclusive os previstos no artigo 10 (lesão ao erário).

A modalidade culposa foi excluída do sistema, conforme entendimento pacificado pela jurisprudência.

Artigo 10 da LIA (atual redação): "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei." Assim, não basta a mera ilegalidade ou irregularidade administrativa. É imprescindível que haja prova concreta da intenção dolosa de causar prejuízo ao erário ou de violar princípios da Administração Pública.

O simples custeio de viagem para congressos não configura, por si só, ato de improbidade administrativa, devendo ser analisado se houve desvio de finalidade ou gasto desarrazoado.

Pois bem.

Antes de adentrar na análise do conjunto probatório, importa trazer à baila o conceito de improbidade administrativa: “No aspecto etimológico, improbidade derivaria do latim improbitas, expressão que significa má qualidade, imoralidade ou malícia.

Isto nos leva a concluir que improbidade revelaria a qualidade do homem que não procede bem, que age indignamente, porque não tem caráter.

Improbidade seria o atributo daquele que é ímprobo, ou seja, aquele que é moralmente mau, violador das regras legais ou morais.

Vincula-se, portanto, ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má índole”.1 "O núcleo da ação que caracteriza a improbidade administrativa está na conduta antiética do agente da administração pública.

A lesão aos cofres públicos e o enriquecimento ilícito do agente público, podem ser considerados meros acessórios”.2 Pode-se concluir que improbidade administrativa é a conduta antiética do agente do Poder Público, na condução da ‘coisa pública’, com intuito de causar enriquecimento ilícito do particular ou dano ao erário, ou, desviando-se dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, independentemente de causar lesão ao erário ou de se enriquecer ilicitamente.

No que concerne ao escopo da ação de improbidade administrativa, a legislação não restringe à busca da responsabilização civil pelo resultado material do ato de improbidade, mas também abarca a responsabilização em razão da só prática do ato ímprobo, ainda que sem resultado material (nos casos de violação aos princípios da administração pública).

Se houver prejuízo ao erário, evidentemente, deve ser buscada também a restituição ou reparação.

Há de se perceber, ainda, pelo teor do artigo 124 da LIA, que a ação de improbidade administrativa, a par de buscar a aplicação das sanções previstas nesse dispositivo legal, não exclui a possibilidade de complementação da responsabilização civil e nem a responsabilização administrativa, se cabível, por outras vias.

Feita essa dissecção abstrata, mister ingressar no exame do arcabouço probatório, ressaltando, de logo, que as ação apontada pelo Ministério Público configura sim atos de improbidade administrativa, qual seja: pagamento de diárias pelos dias que antecederam o congresso, em 22 a 24 de julho de 2011.

Tais atos se subsumem perfeitamente às normas contidas nos seguintes dispositivos da Lei nº 8.419/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021: FUNDAMENTAÇÃO: A análise dos autos revela que restou comprovado que os réus receberam diárias e custearam despesas com transporte, inscrição e hospedagem/alimentação para participação no evento, conforme os seguintes documentos: NOTA DA DESPESA – EMPENHO 0000256/2011: R$ 7.650,00 referente a serviço prestado com translado; NOTA DA DESPESA – EMPENHO 0000257/2011: R$ 2.990,00 referente à inscrição no evento; NOTA DA DESPESA – EMPENHO 0000258/2011: R$ 35.200,00 referente à alimentação e hospedagem.

Em seu depoimento pessoal, o réu VANDERLEI DOS SANTOS afirmou que a iniciativa do Congresso partiu de todos os vereadores, não se recordando do dia exato em que partiram para o evento, recebendo diárias a partir do dia 22 de julho, embora o evento somente tenha ocorrido entre os dias 25 e 28 de julho.

Informou que não pernoitaram em hotel no trajeto e que chegaram no dia do evento.

A prova documental e oral colhida evidenciou que as diárias foram pagas também pelos dias 22, 23 e 24 de julho, período em que não houve evento, o que caracteriza pagamento indevido e prejuízo ao erário.

Ademais, a ré VANESSA DA SILVA PIANNO, responsável pelos procedimentos administrativos de liquidação e pagamento das despesas, atendeu a ordem superior, que naquele momento não era manifestamente ilegal, não se podendo extrair dolo de sua conduta, diferentemente dos demais, que receberam diárias sabendo que ultrapassavam os dias necessários para participação do evento.

Diante do conjunto probatório, verifica-se que os réus incorreram em ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei n° 8.429/1992.

DISPOSITIVO: Diante do exposto, resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, e condeno os réus por prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso I, da Lei n° 8.429/1992, exceto VANESSA DA SILVA PIANNO, aplicando-lhes as sanções, nos termos do artigo 12, inciso II, do mesmo diploma legal, nos seguintes termos: a) RESSARCIMENTO ao erário do valor correspondente às diárias recebidas pelos dias 22, 23 e 24 de julho de 2011; b) MULTA CIVIL em valores idênticos aos apurados para ressarcimento.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, de forma pro rata.

Com o trânsito em julgado e, pagas as custas processuais, aguarde-se a comunicação do cumprimento espontâneo ou o requerimento de cumprimento da sentença.

SÃO GABRIEL DA PALHA-ES, datado e assinado eletronicamente Paulo M.S.Gagno Juiz de Direito 1 NEIVA, José Antonio Lisbôa.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ESTUDO SOBRE A DEMANDA NA AÇÃO DE CONHECIMENTO CAUTELAR.

Niterói: Impetus, 2005, p 13. 2 TOLOSA FILHO, Benedicto de.

COMENTÁRIOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2003, p 42. 3 NEIVA, José Antonio Lisbôa.

Op.

Cit., p 26/27. 4 Art. 12.

Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: