TJES - 5001560-25.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 PROCESSO Nº 5001560-25.2017.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: ROSSI RESIDENCIAL SA DECISÃO VISTO EM INSPEÇÃO Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Vitória contra ROSSI RESIDENCIAL S.A. - em recuperação Judicial, visando a satisfação da dívida constante na CDA nº 2994/2016.

Em exceção de pré-executividade, a excipiente alegou, em síntese, que o débito exequendo, de natureza não tributária, somente poderá ser adimplido nos termos do Plano de Recuperação Judicial.

Ademais, sustentou a ocorrência de prescrição intercorrente.

Intimado, o Município apresentou Impugnação em id nº 50178014.

DECIDO Atentando-se que o requerimento formulado em id nº 38519448 também é objeto da Exceção de Pré-Executividade, junto a essa será apreciado.

Inicialmente, destaca-se que a matéria aventada pela excipiente é cabível em exceção de pré-executividade, porquanto independe de dilação probatória, restringindo-se apenas à análise quanto ao direito aplicado, os documentos juntados aos autos e a interpretação da norma jurídica.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE O Código Tributário Nacional não trata expressamente da prescrição intercorrente, a qual, todavia, está prevista na Lei de Execução Fiscal, em seu art. 40, que também determina a suspensão da execução fiscal e do prazo prescricional durante o período de 1 (um) ano quando não localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 314, definiu que: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.” O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo de execução tem início automático na data da ciência da Fazenda Pública quando não localizado o devedor ou da inexistência de bens penhoráveis.

Com o advento da LC n. 118/05, a suspensão de 1 (um) ano deve ter início logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis.

Findo o prazo de suspensão de 1 (um) ano, permanecendo a situação de não localização do devedor ou de bens penhoráveis, inicia-se automaticamente o prazo de prescrição intercorrente de 5(cinco) anos, independentemente de qualquer pronunciamento do juiz ou da Fazenda Pública.

Decorridos os 5 (cinco) anos, a Fazenda Pública deve ser intimada para se manifestar a respeito de eventual causa interruptiva ou suspensiva do prazo.

Os meros pedidos da Fazenda de citação ou de penhora, que restem infrutíferos, não tem o condão de interromper a prescrição.

Caso a Fazenda tenha sucesso em alguns destes pedidos, a data de interrupção da prescrição retroagirá à data do pedido que restou frutífero.

Nesse sentido: EXECUÇÃO FISCAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

TRANSCURSO DE MAIS DE SEIS ANOS SEM LOCALIZAÇÃO DE BENS.

DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONSUMADA.

PRECEDENTES DO STJ.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

Trata-se de apelação cível, interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente Execução Fiscal, proposta em face HR PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA, com fundamento no art. 269, inciso IV, do CPC/1973, por reconhecer a prescrição do crédito em cobrança (fl. 82/84). (...) 5.

Após uma tentativa infrutífera de citação (fl. 08), em 18/05/2007, a exequente requereu a suspensão do feito executivo, nos termos do art. 40 da Lei nº 6830/80 (fl. 10), sendo deferido pelo D.

Juízo a quo em 12/07/2007 (fl. 12).

Em 09/10/2014, os autos foram conclusos e foi prolatada a sentença (fl. 82/84). 6.

Da data do pedido de suspensão do feito executivo pela exequente (em 18/05/2007), até a data da prolação da sentença, em 09/10/2014 (fls. 82/84), transcorreram mais de 07 (sete) anos, sem que houvessem sido localizados bens sobre os quais pudesse recair a penhora.

Em que pese tenha havido alguns requerimentos da exequente (fls. 22 e 69), inclusive, em datas posteriores ao feito executivo ter sido suspenso, em 18/05/2007 (fl. 53), a pedido da Fazenda Nacional (fl. 10), nenhum deles resultou em diligência com resultado prático e objetivo, no sentido de localizar, efetivamente, algum bem da executada, que permitisse o prosseguimento do feito executivo. 7.

O Superior Tribunal de Justiça tem o consolidado entendimento de que as diligências sem resultados práticos não possuem o condão de obstar o transcurso do prazo da prescrição intercorrente, pelo que, não encontrados bens penhoráveis para a satisfação do crédito, após o decurso do referido iter, o pronunciamento da mencionada prescrição, é medida que se impõe. 8.

Meras alegações de inobservância dos parágrafos do artigo 40 da Lei n. 6.830/80, sem comprovação de nenhuma causa interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional, não são suficientes para invalidar a sentença.

Dessa forma, para que a prescrição intercorrente seja corretamente reconhecida, basta, tão somente, que seja observado o transcurso do prazo legal de 06 (seis) anos (referentes a um ano de suspensão mais cinco de arquivamento), sem que tenham sido localizados bens capazes de saldar o crédito em execução, o que se configurou na hipótese. 9.

Nos termos do art. 156, V, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e, consequentemente, a própria obrigação tributária, o que possibilita o seu pronunciamento ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, como ocorre com a decadência.

O legislador reconheceu expressamente essa possibilidade, ao introduzir o parágrafo 4º no artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais. 10.

Trata-se de norma de natureza processual, de aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso.

Precedentes do STJ. 11.

Valor da Execução Fiscal em 04/12/2006: R$31.382,70 9fl. 02). 12.

Apelação desprovida”. (TRF 2ª R.; AC 0542443-27.2006.4.02.5101; Quarta Turma Especializada; Rel.

Des.

Fed.

Ferreira Neves; Julg. 05/09/2017; DEJF 21/09/2017) Da mesma forma, o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

CONFIGURAÇÃO.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

FALTA DE LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS POR 13 ANOS. 1.

Trata-se de Ação de Execução Fiscal proposta contra a empresa Buzzato e Fernandes Ltda.

E o sócio administrador Clodoaldo Buzzato em 2 de novembro de 2002.

Apesar de os executados terem sido citados, não foram localizados bens em nome dos réus em mais de 13 anos de tramitação do feito. 2.

O processo foi suspenso pelo período de 1 ano em conformidade com o previsto no art. 40 da LEF.

Transcorrido o lapso, foi determinado o arquivamento dos autos e iniciado o prazo para a contagem da prescrição intercorrente. 3.

O Tribunal de origem com acerto consignou: 'que as manifestações esporádicas da Fazenda Pública pleiteando novas diligências não tem o condão de interromper o prazo para prescrição intercorrente.

Caso contrário, teria a Fazenda Pública o poder único e exclusivo sobre a continuidade da ação executiva'. 4.

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente (Súmula nº 314/STJ).

Dessarte, o art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado em harmonia com o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional. 5.

Recurso Especial não provido”.(STJ; REsp 1.650.698; Proc. 2016/0325348-5; PR; Segunda Turma; Rel.

Min.

Herman Benjamin; DJE 20/04/2017) No caso em testilha, houve citação frutífera em setembro/2018, causa interruptiva do curso da prescrição intercorrente.

O curso do prazo de 01(um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40 da Lei nº 6.830/80 voltou a fluir apenas em dezembro/2019, quando o Município tomou ciência da tentativa infrutífera de localizar bens do devedor.

Nesse diapasão, não há dúvidas quanto a não ocorrência da prescrição intercorrente.

DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO.

CRÉDITO SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

DA PREVISÃO DE TRATAMENTO DA DÍVIDA FISCAL A excipiente sustentou que diante da natureza não tributária da multa aplicada pelo PROCON, o crédito da Fazenda sujeita-se aos efeitos da Recuperação Judicial, devendo a presente Execução ser extinta.

Razão não lhe assiste.

Os créditos da Fazenda Pública, tributários ou não, devem permanecer fora do alcance dos efeitos da recuperação judicial.

Sua cobrança deve ser feita por meio de execução fiscal, que não deve ser suspensa pela aprovação de plano de soerguimento pela assembleia de credores.

Entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

A regra de suspensão das ações e execuções em face do devedor é excepcionada das execuções fiscais, como se denota no § 7º do art. 6º da LREF, que dispõe que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica” A própria Lei de Falências e Recuperação Judicial, que no artigo 6º, determina a suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, coloca como exceção no parágrafo 7-B "as execuções fiscais", sem diferenciá-las entre as de crédito tributário ou não.

Outrossim, a Lei de Execuções Fiscais ao tratar da cobrança judicial da Dívida Ativa, não faz distinção entre débitos de natureza tributária e não tributária.

Tendo em vista que os executivos fiscais não se submetem, obrigatoriamente, ao crivo do Juízo Falimentar, afasta-se a alegação de incompetência deste juízo com necessidade de habilitação do crédito na ação falimentar.

Tal ilação se extrai do artigo 29 da Lei de Execução Fiscal, vejamos: "A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento".

Nesse sentido, o art. 5º, da LEF, prevê que: Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Sabe-se que, nos termos do art. 29 da Lei 6.830/80 c/c art. 187 do CTN, a Fazenda Pública está dispensada da habilitação do crédito fiscal no processo falimentar.

Contudo, conforme recente entendimento do STJ, se assim entender prudente, pode a Fazenda optar pelo procedimento de habilitação de crédito.

Segue a jurisprudência do STJ nesse sentido: RECURSO ESPECIAL.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

HABILITAÇÃO DE CRÉDITO.

MULTA ADMINISTRATIVA.

NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA.

FAZENDA PÚBLICA.

CONCURSO DE CREDORES.

NÃO SUJEIÇÃO.

INTERPRETAÇÃO CONJUGADA DE DISPOSIÇÕES DO CTN, LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.

PRETENSÃO RECURSAL NÃO ACOLHIDA. 1.

Incidente de habilitação de crédito apresentado em 29/10/2014.

Recurso especial interposto em 11/8/2020.

Autos conclusos ao gabinete da Relatora em 11/3/2021. 2.

O propósito recursal consiste em definir se o crédito concernente à multa administrativa aplicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA submete-se aos efeitos da recuperação judicial da devedora. 3.

O art. 187, caput, do Código Tributário Nacional exclui os créditos de natureza tributária dos efeitos da recuperação judicial do devedor, nada dispondo, contudo, acerca dos créditos de natureza não tributária. 4.

A Lei 11.101/05, ao se referir a “execuções fiscais” (art. 6º, § 7º-B), está tratando do instrumento processual que o ordenamento jurídico disponibiliza aos respectivos titulares para cobrança dos créditos públicos, independentemente de sua natureza, conforme disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei 6.830/80. 5.

Desse modo, se, por um lado, o art. 187 do CTN estabelece que os créditos tributários não se sujeitam ao processo de soerguimento – silenciando quanto aqueles de natureza não tributária –,

por outro lado verifica-se que o próprio diploma recuperacional e falimentar não estabeleceu distinção entre a natureza dos créditos que deram ensejo ao ajuizamento do executivo fiscal para afastá-los dos efeitos do processo de soerguimento. 6.

Ademais, a própria Lei 10.522/02 – que trata do parcelamento especial previsto no art. 68, caput, da LFRE – prevê, em seu art. 10-A, que tanto os créditos de natureza tributária quanto não tributária poderão ser liquidados de acordo com uma das modalidades ali estabelecidas, de modo que admitir a submissão destes ao plano de soerguimento equivaleria a chancelar a possibilidade de eventual cobrança em duplicidade. 7.

Tampouco a Lei 6.830/80, em seus artigos 5º e 29, faz distinção entre Documento: 131888127 - EMENTA, RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 11 Superior Tribunal de Justiça créditos tributários e não tributários, estabelecendo apenas, em sentido amplo, que a “cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento”. 8.

Esta Corte Superior, ao tratar de questões envolvendo a possibilidade ou não de continuidade da prática, em execuções fiscais, de atos expropriatórios em face da recuperanda, também não se preocupou em diferenciar a natureza do crédito em cobrança, denotando que tal distinção não apresenta relevância para fins de submissão (ou não) da dívida aos efeitos do processo de soerguimento. 9.

Assim, em que pese a dicção aparentemente restritiva da norma do caput do art. 187 do CTN, a interpretação conjugada das demais disposições que regem a cobrança dos créditos da Fazenda Pública insertas na Lei de Execução Fiscal, bem como daquelas integrantes da própria Lei 11.101/05 e da Lei 10.522/02, autorizam a conclusão de que, para fins de não sujeição aos efeitos do plano de recuperação judicial, a natureza tributária ou não tributária do valor devido é irrelevante.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (STJ – REsp 1.931.633 GO 2020/0200214-3, 3ª Turma.

Relatoria Min.

Nancy Andrighi, DJe 09/08/2021) Assim, permanece exigível o título exequendo.

De todo o exposto, reconheço a competência deste Juízo para processar e julgar a presente demanda executiva, salientando que o Município exequente optou pelo procedimento executório fiscal para recebimento do crédito inscrito na CDA.

Ressalta-se, o julgamento do Recurso Especial nº 1.694.261-SP, no qual foi cancelada a afetação do tema 987 ("Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária."), em que restou consignado pelo relator, Min.

Mauro Campbell Marques, que: "Em suma, a novel legislação concilia o entendimento sufragado pela Segunda Turma/STJ - ao permitir a prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial - com o entendimento consolidado no âmbito da Segunda Seção/STJ: cabe ao juízo da recuperação judicial analisar e deliberar sobre tais atos constritivos, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial[...]Na verdade, cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (art. 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial.

Constatado que não há tal pronunciamento, impõe-se a devolução dos autos ao juízo da execução fiscal, para que adote as providências cabíveis" (Resp. 1.694.261 - SP) Logo, é plenamente possível que se prossiga com o feito, devendo ser submetido ao juízo recuperacional apenas a ratificação dos atos constritivos, a fim de não inviabilizar o plano de recuperação judicial.

Isso posto, REJEITO a exceção de pré-executividade.

Intimem-se.

ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES Juíza de Direito Documento assinado eletronicamente pelo Juiz de Direito