TJES - 5000725-81.2023.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000725-81.2023.8.08.0006 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MODENESI VICENTE E LIMA MARTINS ADVOGADOS ASSOCIADOS APELADO: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES e outros RELATOR(A): ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

PLEITO DE RECOLHIMENTO DE ISSQN EM VALOR FIXO.

IMPOSSIBILIDADE.

REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO NÃO ADMITIDO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em Mandado de Segurança, sustentando direito ao recolhimento do ISSQN em alíquota fixa, nos termos do art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, mesmo sendo a sociedade optante pelo regime do Simples Nacional.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a sociedade de advogados, mesmo optante pelo Simples Nacional, pode recolher o ISSQN na forma fixa prevista no Decreto-Lei nº 406/68; e (ii) estabelecer se é admissível a adoção de regime híbrido de tributação, combinando o Simples Nacional com o regime do ISSQN fixo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A adesão ao Simples Nacional é facultativa e implica renúncia ao regime de tributação fixa do ISSQN previsto no art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, conforme dispõe a Lei Complementar nº 123/2006, que não prevê essa possibilidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é inviável adotar um regime híbrido, combinando o Simples Nacional com o regime fixo de ISSQN, em respeito à segurança jurídica e à exclusividade dos regimes tributários.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A adesão ao Simples Nacional pela sociedade de advogados exclui a possibilidade de recolhimento do ISSQN na forma fixa prevista no Decreto-Lei nº 406/68.

Não é admissível a adoção de regime híbrido de tributação que combine o Simples Nacional e o regime fixo de ISSQN.

Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º; Lei Complementar nº 123/2006.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 940.769/RS, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tema 918, Plenário, j. 18.12.2019; STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.09.2019; TJES, AI nº 5003301-36.2021.8.08.0000, Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, j. 25.11.2021; TJSP, Remessa Necessária nº 1003288-92.2022.8.26.0510, Rel.

Henrique Harris Júnior, 18ª Câmara de Direito Público, j. 08.09.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000725-81.2023.8.08.0006 APELANTE: MODENESI VICENTE E LIMA MARTINS ADVOGADOS ASSOCIADOS APELADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA VOTO Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença de ID 10474817, por meio da qual a MM Juíza a quo, nos autos do presente Mandado de Segurança impetrado por Modenesi Vicente e Lima Martins Advogados Associados, denegou a segurança pleiteada por entender que a Impetrante não faz jus ao recolhimento fixo do ISSQN, tendo em vista que é optante do Simples Nacional.

Em suas razões recursais (ID 10474824) a Apelante pugna pela reforma da sentença alegando, no que importa: (i) que se trata de sociedade uniprofissional que presta serviços em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, razão pela qual faz jus ao recolhimento do ISSQN em alíquota fixa, conforme previsto no Decreto-lei nº 406/68; e (ii) que o STF entende que o referido decreto foi recepcionado pela Constituição Federal, e por isso estima “inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em vases anuais na forma estabelecida na lei nacional”.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do apelo.

Pois bem.

A sentença ora recorrida restou assim fundamentada: “Consoante Decreto-Lei nº 406/68, recepcionado pela ordem constitucional vigente como status de lei complementar nacional, em seu artigo 9º, §§ 1º e 3º, as sociedades profissionais de advogados, tal como a impetrante, detêm a prerrogativa de recolherem ISSQN na modalidade fixa relativo a cada profissional, senão vejamos: Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987).

Por meio deste regime, o recolhimento dos tributos abrangidos (IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica) é feito de forma única.

Com efeito, a adesão da sociedade de advogados ao Simples Nacional afasta o regime de tributação privilegiada do ISSQN em valor fixo previsto no art. 9º, §3º do Decreto-Lei n.º 406/68, porquanto ausente na Lei Complementar n.º 123/2006, qualquer previsão a respeito, salvo para os escritórios de serviços contábeis.

Além disso, não se admite a adoção de um regime híbrido que possibilite o recolhimento do ISSQN, tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 406/68, quanto pelo regime do Simples Nacional.

Esse é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Ademais, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 940.769/RS, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional” (Tema 918).

Todavia, da análise dos autos, vislumbro situação alheia a impossibilitar o enquadramento da impetrante no regime de tributação fixa do ISSQN, qual seja, o fato de ser optante do regime Simples Nacional (id. 24518829).

Ora, o Simples Nacional é um regime de tributação diferenciado, criado para simplificar e favorecer determinados tipos de empresas, conforme previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

Por meio deste regime, o recolhimento dos tributos abrangidos (IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica) é feito de forma única.

Com efeito, a adesão da sociedade de advogados ao Simples Nacional afasta o regime de tributação privilegiada do ISSQN em valor fixo previsto no art. 9º, §3º do Decreto-Lei n.º 406/68, porquanto ausente na Lei Complementar n.º 123/2006, qualquer previsão a respeito, salvo para os escritórios de serviços contábeis.

Além disso, não se admite a adoção de um regime híbrido que possibilite o recolhimento do ISSQN, tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 406/68, quanto pelo regime do Simples Nacional.

Esse é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL.

ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCONFORMISMO.

IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA FORMA FIXA.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual a sociedade de advogados, ora agravante, postulou "seja concedida a ordem, para determinar ao impetrado que realize a cobrança do ISSQN devido pela impetrante em valor fixo, por profissional, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, afastada a base de cálculo pelo preço do serviço", independentemente da sua condição de optante pelo Simples Nacional.

Após o regular processamento do feito, o Juízo de 1º Grau denegou o Mandado de Segurança.

Interposta Apelação, pela impetrante, o Tribunal de origem manteve a sentença, entendendo pela impossibilidade de recolhimento do ISSQN, na forma fixa, por sociedade de advogados optante pelo regime de tributação do Simples Nacional.

Opostos Embargos Declaratórios, em 2º Grau, restaram eles rejeitados.

No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, 1º, I, 13, 18, §§ 5º-B, XIV, 22-A, e 21 da Lei Complementar 123/2006, 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 e 108 do CTN, a impetrante sustentou, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, a possibilidade de recolhimento do ISSQN na forma fixa, independentemente da Superior Tribunal de Justiça opção pelo Simples Nacional.

III.

Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV.

Na forma da jurisprudência do STJ, "o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um regime híbrido, que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei nº 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional" (STJ, AgInt no RESP 1.773.537/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019).V.

Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-EDcl-EDcl-AREsp 1.135.744; Proc. 2017/0172036-9; RS; Segunda Turma; Relª Min.

Assusete Magalhães; Julg. 07/12/2020; DJE 11/12/2020, destaque não original) Destarte, ausente direito líquido e certo ao enquadramento da impetrante no regime de recolhimento fixo do ISSQN e a consequente compensação, tenho que a segurança deve ser denegada.” No presente caso, a sentença guerreada encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça que, em oportunidade similar à dos presentes autos, assim decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO – ADESÃO DA AGRAVANTE AO SIMPLES NACIONAL – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A adesão facultativa ao regime unificado de recolhimento de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123/06, denominado SIMPLES Nacional, acarreta a renúncia ao regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68. 2.

O ordenamento jurídico pátrio não comporta a criação de um regime híbrido de tributação, sendo que não cabe ao Poder Judiciário assegurar que a parte se valha de parte do SIMPLES Nacional e de parcela do Decreto nº 406/08 quanto ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços. 3.

Não há que se falar em violação à coisa julgada, porque o mandado de segurança foi apreciado por esta colenda Câmara Cível anteriormente à adesão da agravante ao SIMPLES Nacional.

Ademais, inexiste direito adquirido a regime jurídico tributário. 4.

Recurso conhecido e improvido. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5003301-36.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, DJ: 25/11/2021) Da jurisprudência pátria também se colhem os seguintes julgados: REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – ISS – Município de Rio Claro – Sociedade de advogados constituída sob a forma de sociedade limitada – Opção pelo Simples Nacional – Havia a existência de lei municipal (Lei nº 5.102/17) prevendo a cobrança na modalidade de ISS-fixo para o optante do Simples Nacional, mas com as alterações trazidas pela Lei municipal nº 5580/21, tal previsão foi excluída – Precedentes do Tribunal no sentido de que o optante do Simples Nacional não faz jus ao regime diferenciado – Precedentes também do STF e do STJ – Inaplicabilidade do Tema 918, do STF, que apenas vedou o impedimento geral ao sistema diferenciado – Impetrante que pode fazer jus ao regime diferenciado de ISS-fixo se não se sujeitar mais ao modelo do Simples Nacional – REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO, para reformar a sentença, negando a segurança pleiteada pela impetrante. (TJSP - Remessa Necessária Cível: 10032889220228260510 SP 1003288-92.2022.8.26.0510, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 08/09/2022, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/09/2022) APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

SOCIEDADE DE ADVOGADOS.

PLEITO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) EM VALOR FIXO ANUAL, NOS TERMOS DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968.

IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL.

OBSERVÂNCIA DOS DITAMES PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006.

INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE REGIME TRIBUTÁRIO HÍBRIDO PARA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. "A opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional, restringiu o seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968.

Ademais, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional." (REsp 1773537, Ministro Herman Benjamin, julgado em 7.3.19)." (TJSC - Apelação: 51056191320238240023, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 20/08/2024, Terceira Câmara de Direito Público, DJ: 20/08/2024) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – ISS FIXO – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO – DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1.

O contribuinte que adere ao regime tributário da Lei Complementar n.º 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, se sujeita aos ditames desta norma, cuja teleologia é no sentido de vedar a opção por outro regime fiscal, ainda que possam lhe ser aplicáveis. 2. “Na forma da jurisprudência do STJ, ‘o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-lei 406/1968.

Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional’. (STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019). 3.

Recurso desprovido.

Sentença mantida. (TJMT 10024562520188110055 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 01/08/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/08/2022) Face o exposto, sem maiores delongas, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. sentença. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do Eminente Relator.