TJES - 0000802-30.2015.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000802-30.2015.8.08.0048 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO APELADO: CONDOMINIO CLUB VISTA DO ATLANTICO RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

SANEAMENTO BÁSICO.

MEDIÇÃO INDIVIDUALIZADA DE CONSUMO HÍDRICO EM CONDOMÍNIOS.

DEVER DE EFICIÊNCIA E ATUALIDADE DO SERVIÇO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo Condomínio Club Vista do Atlântico em ação de obrigação de fazer, para condenar a concessionária a (i) realizar a medição coletiva do consumo de água e esgoto das áreas comuns e (ii) promover a medição individualizada do consumo das unidades autônomas, conforme a infraestrutura já existente no empreendimento.

A sentença também condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 por equidade.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessionária de saneamento básico está legalmente obrigada a realizar a medição individualizada de consumo de água e esgoto nas unidades autônomas de condomínio edilício que já possua a infraestrutura técnica instalada; (ii) estabelecer se a ausência de regulamentação específica pela agência reguladora isenta a concessionária da obrigação de prestar tal serviço.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A concessionária de serviço público deve observar os princípios constitucionais da legalidade, eficiência e atualidade na prestação dos serviços, conforme o art. 37 da CF/1988 e art. 6º da Lei nº 8.987/95, sendo a medição individualizada compatível com a modernização e expansão dos serviços.

A Lei nº 13.312/2016, ao alterar a Lei nº 11.445/2007, estabelece diretriz legal de sustentabilidade ao determinar a medição individualizada em novas edificações, reforçando a obrigação de adaptação das concessionárias a padrões mais eficientes, mesmo em empreendimentos anteriores, desde que haja infraestrutura técnica disponível.

A Resolução ARSI nº 008/2010, ainda que em seu art. 10, § 5º, utilize expressão permissiva (“poderá individualizar”), não exime a concessionária do dever de atender à demanda quando tecnicamente viável, sob pena de violação ao princípio da eficiência.

A alegação de complexidade operacional, ausência de regulamentação ou inexistência de sistema informatizado não constitui motivo legítimo para o descumprimento de obrigação de fazer relacionada à prestação adequada do serviço, sobretudo quando não impugnada a existência da infraestrutura necessária.

A celebração de contrato específico para viabilizar a medição individualizada, prevista no art. 22, III, da Resolução ARSI nº 008/2010, é medida administrativa decorrente da obrigação legal e não condição suspensiva da mesma.

A majoração dos honorários advocatícios em grau recursal é cabível, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em razão do desprovimento do recurso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A concessionária de serviço público de saneamento está obrigada a realizar a medição individualizada do consumo hídrico em condomínio edilício que comprove a existência de infraestrutura técnica instalada.

A ausência de regulamentação específica ou de sistema informatizado pela concessionária não afasta o dever de prestar serviço eficiente e adequado, conforme os princípios da Lei nº 8.987/95 e da Constituição Federal.

A celebração de contrato específico de leitura individualizada, quando exigida por norma infralegal, constitui etapa administrativa decorrente da obrigação de fazer e não exime a concessionária de sua efetivação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; Lei nº 8.987/1995, arts. 6º, §§ 1º e 2º; Lei nº 11.445/2007, art. 29, § 3º (com redação da Lei nº 13.312/2016); CPC/2015, art. 85, §§ 8º e 11.

Jurisprudência relevante citada: Não especificada por número, mas mencionada genericamente em apoio à tese de que a prestação deficiente de serviços públicos enseja responsabilização da concessionária. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL N. 0000802-30.2015.8.08.0048.

APELANTE: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN.

APELADO: CONDOMÍNIO CLUB VISTA DO ATLÂNTICO.

RELATOR: DES.

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO A controvérsia central devolvida a esta instância revisora reside na obrigatoriedade da concessionária de saneamento, Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, em realizar a medição individualizada do consumo de água e esgoto nas unidades autônomas do Condomínio Club Vista do Atlântico, bem como a medição coletiva das áreas comuns, considerando a existência de instalações técnicas para tanto e a legislação aplicável.

A Apelante sustenta a inexistência de obrigação legal e a complexidade operacional, enquanto o Apelado defende o dever da concessionária de prestar um serviço adequado e eficiente, em conformidade com as normas vigentes.

A respeitável sentença de primeiro grau, ao julgar procedente o pedido autoral, fundamentou sua decisão na constatação de que o Condomínio Apelado demonstrou ter procedido com as instalações individuais dos hidrômetros, fato este que não foi objeto de impugnação específica pela CESAN.

Além disso, a decisão recorrida invocou a Lei nº 13.312/161, que tornou obrigatória a medição individualizada do consumo hídrico nas novas edificações condominiais, como um reforço à tese da obrigatoriedade da prestação do serviço.

A CESAN, em suas razões recursais, argumenta que a obrigação de medição individualizada não lhe pode ser imposta, especialmente porque o condomínio foi conectado em 2011, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.312/16.

A Apelante insiste que sua atuação se restringe à via pública e ao ponto de entrega, e que a Resolução nº 008/2010 da ARSI apenas permite a individualização, não a tornando compulsória para a concessionária.

Adicionalmente, a CESAN alega que a questão é de “complexidade operacional” e que carece de estrutura e regulamentação específica da Agência Reguladora para viabilizar tal serviço.

Por outro lado, o Condomínio Club Vista do Atlântico, em suas contrarrazões, reitera a incontrovérsia da adequação técnica de suas instalações para a medição individualizada.

O Apelado enfatiza que a Lei nº 13.312/2016, embora se refira a novas edificações, reflete uma imposição legal de sustentabilidade ambiental que deve ser interpretada em consonância com os princípios do serviço público.

Argumenta que a recusa da CESAN em realizar a leitura individualizada, mesmo com a estrutura existente, esvazia o propósito da lei e dos princípios que regem a prestação de serviços públicos essenciais. É imperioso analisar a questão sob a ótica dos princípios que regem a prestação de serviços públicos, especialmente aqueles previstos na Constituição Federal e na Lei de Concessões.

O Art. 37 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A CESAN, como sociedade de economia mista e concessionária de serviço público, está inequivocamente vinculada a esses preceitos.

A Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em seu Art. 6º, § 1º, define o “serviço adequado” como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

A noção de “atualidade” é particularmente relevante para o caso em tela, pois, conforme o § 2º do mesmo artigo, compreende “a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.

A medição individualizada, em um contexto de crescente conscientização ambiental e busca por justiça na cobrança do consumo, representa uma melhoria e expansão do serviço que se alinha perfeitamente com o princípio da atualidade.

A Resolução nº 008/2010 da ARSI, invocada por ambas as partes, merece uma interpretação sistemática e teleológica.

Embora o Art. 10, § 5º, da referida resolução utilize o termo “poderá individualizar”, conferindo uma aparente faculdade à concessionária, essa faculdade não pode ser exercida de forma arbitrária ou em descompasso com os princípios do serviço público e a evolução legislativa.

A própria resolução, em seu Art. 2º, XLII, define “Medição individualizada” como a “medição do volume de água e faturamento de água e esgoto sanitário em separado por unidade usuária em condomínios e demais agrupamentos residenciais, comerciais, industriais e públicos, fechados, na área de abrangência e critérios do prestador de serviços”.

A existência de critérios e a área de abrangência não podem servir de escusa para a inércia da concessionária diante de uma demanda que se mostra tecnicamente viável e socialmente relevante.

Sob tal perspectiva, é incontroverso nos autos que o empreendimento autor é um condomínio edilício vertical, fechado, dotado de hidrômetros individualizados instalados desde a sua incorporação, conforme memorial descritivo e documentos anexados à exordial.

A resistência da requerida não se apoia em impeditivo técnico ou jurídico substancial, mas tão somente na inexistência de sistema comercial informatizado que possibilite a operacionalização da cobrança individualizada, argumento que, de plano, não se coaduna com o dever legal de prestação de serviço eficiente e atualizado.

Não se pode admitir, sob o manto da interpretação literal e restritiva do §5º do art. 10 da Resolução ARSI nº 08/2010, que a concessionária se furte ao cumprimento de obrigações vinculadas ao aprimoramento da qualidade do serviço prestado, especialmente quando presentes as condições técnicas no local e a inequívoca aptidão dos hidrômetros para medição independente.

A literalidade da norma infralegal deve ser interpretada à luz do ordenamento jurídico superior, cuja hermenêutica impõe à prestadora de serviços públicos a constante atualização tecnológica e ampliação dos mecanismos de eficiência, nos termos do §2º do art. 6º da Lei nº 8.987/95.

A alegação da CESAN de que não dispõe de sistema operacional que viabilize o serviço de medição individualizada ou de que “revogou a norma interna que previa a possibilidade de realização dos serviços em razão de não termos condições técnicas no momento para realização do mesmo” (fl. 52) é, no mínimo, frágil e inaceitável para uma concessionária de serviço público essencial.

A ineficiência operacional ou a falta de recursos humanos não podem ser transferidas para o consumidor como justificativa para a não prestação de um serviço que se mostra adequado e necessário.

O dever de ter em seus quadros o número suficiente de funcionários e a infraestrutura necessária para a prestação de um serviço público adequado, com vistas à eficiência e cortesia, é da concessionária, e não pode ser afastado por uma “frágil interpretação literal da resolução” ou “alegações inverossímeis”, como bem pontuado pelo Apelado em sua réplica (fls. 128).

A questão da Lei nº 13.312/2016, que alterou o Art. 29 da Lei nº 11.445/2007, é de suma importância.

Embora o condomínio tenha sido constituído em 2014, e a lei tenha entrado em vigor em 2016 (ou 2021, conforme a interpretação do Apelado sobre a vigência), o fato de o Art. 29, § 3º, da Lei nº 11.445/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.312/2016, estabelecer que “As novas edificações condominiais adotarão padrões de sustentabilidade ambiental que incluam, entre outros procedimentos, a medição individualizada do consumo hídrico por unidade imobiliária”, demonstra uma clara diretriz legislativa.

Se o legislador impõe a medição individualizada para novas construções visando a sustentabilidade ambiental e a justiça na cobrança, seria um contrassenso permitir que condomínios já existentes, que já possuem a infraestrutura técnica para tal, fiquem à mercê da discricionariedade da concessionária.

A lei, nesse sentido, não apenas cria uma obrigação para as novas edificações, mas também reforça a necessidade de que o serviço de saneamento se modernize e se adapte às novas realidades e demandas sociais.

A interpretação de que a lei apenas obriga os condomínios a terem a estrutura, mas não a concessionária a realizar a leitura, esvaziaria o propósito da norma e a tornaria inócua.

A jurisprudência pátria, inclusive as ementas colacionadas pelo próprio Condomínio Apelado em suas peças processuais2, corrobora o entendimento de que a má prestação de serviço público por concessionárias enseja a responsabilização e o dever de prestar serviço adequado e eficiente.

Esses julgados, embora não vinculantes a esta Corte, ilustram a compreensão consolidada de que a concessionária tem o dever de prestar um serviço público de qualidade, e a recusa em fazê-lo, sem justificativa técnica plausível, configura falha na prestação do serviço, ou seja, a jurisprudência colacionada pelo autor sustenta essa posição ao afirmar, de forma reiterada, que a concessão de serviços públicos deve ocorrer de forma adequada, eficiente e contínua, e que a cobrança por serviços mal prestados ou ineficientes caracteriza falha passível de reparação, inclusive por danos morais e materiais.

Embora no presente caso não se postulem reparações indenizatórias, a ratio decidendi desses precedentes ampara a tese de que a concessionária não pode escusar-se da prestação eficaz com base em conveniências administrativas.

No caso concreto, a ausência de impugnação da CESAN quanto à adequação técnica das instalações do condomínio para a medição individualizada é um ponto crucial, tornando esse fato incontroverso, conforme bem observado pelo Juízo de primeiro grau e pelo Apelado.

Quanto à necessidade de um “contrato especial” para a medição individualizada, conforme o Art. 22, III, da Resolução ARSI nº 008/2010, este não pode ser um óbice à prestação do serviço.

Pelo contrário, a celebração de tal contrato é uma consequência da obrigação de individualizar a medição, e não uma condição prévia que a concessionária possa usar para se eximir de sua responsabilidade.

Uma vez reconhecida a obrigação de fazer, a formalização contratual é um passo subsequente para regular as responsabilidades e critérios de rateio, e não uma barreira intransponível.

Conforme consignado na decisão de embargos de declaração (fl. 160v) a própria CESAN asseverou que “a realização de contrato específico de leitura individualizada é norma administrativa que deve ser seguida pela Concessionária embargante ante o princípio da legalidade”, o que reforça a ideia de que a formalização é um dever, e não uma desculpa para a inação.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, a respeitável decisão que acolheu os primeiros embargos de declaração do Condomínio Apelado e fixou os honorários por apreciação equitativa em R$ 2.000,00 (dois mil reais) (fls. 151-151v) está em consonância com o Art. 85, § 8º, do CPC.

A causa, de fato, possui valor baixo (R$ 500,00), e a condenação em obrigação de fazer não possui um proveito econômico imediatamente mensurável em termos pecuniários para fins de base de cálculo dos honorários.

A fixação por equidade, nesse cenário, é a medida mais justa e adequada para remunerar o trabalho do advogado, considerando a complexidade da causa e o tempo despendido.

O pedido do Apelado de majoração dos honorários recursais deve ser analisado à luz do Art. 85, § 11, do CPC, que prevê a majoração dos honorários fixados na origem em caso de desprovimento do recurso.

Diante de todo o exposto, verifica-se que a respeitável sentença aplicou corretamente o direito ao caso concreto, em harmonia com os princípios que regem a prestação de serviços públicos e a evolução legislativa.

A recusa da CESAN em realizar a medição individualizada, mesmo diante da comprovada adequação técnica do condomínio, configura falha na prestação do serviço e desrespeito aos direitos dos consumidores.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, mantendo incólume a respeitável sentença em todos os seus termos.

Em observância ao disposto no Art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na origem em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a serem pagos pela Apelante em favor dos patronos do Apelado, considerando o trabalho adicional realizado em sede recursal. É como voto. 1 Altera a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, para tornar obrigatória a medição individualizada do consumo hídrico nas novas edificações condominiais. 2 (...) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - DEVER DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA EM PRESTAR SERVIÇO ADEQUADO E EFICIENTE - ART. 22 DO CDC - COBRANÇA SEM DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO - DANOS MORAIS QUE INDEPENDEM DE PROVA - DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MANUTENÇÃO - RECURSOS IMPROVIDOS. (TJ-MS - AC: 11222 MS 2008.011222-0, Relator: Des.

Paschoal Carmello Leandro, Data de Julgamento: 20/05/2008, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2008) (...) DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIÇO PÚBLICO.

ESGOTO SANITÁRIO.

CEDAE.

CONCESSÃO.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA.

SERVIÇO NÃO PRESTADO DE FORMA COMPLETA E QUE DEVE COMPREENDER A COLETA, CONDUÇÃO, TRATAMENTO E DESTINAÇÃO FINAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

ACERTO DO JULGADO.

A contraprestação pecuniária pelo serviço prestado pela concessionária só pode ser exigida dos usuários se e quando o serviço contratado for efetivamente fornecido por inteiro, de forma adequada e eficiente, cumprindo o fim social da concessão.

A cobrança da tarifa aqui questionada, apesar de não haver a captação do esgoto coletado, que é dirigido às galerias de águas pluviais, foi feita em razão de lei municipal, o que afasta a má-fé da concessionária, não dando ensejo à devolução em dobro.

A matéria já foi pacificada por este Tribunal de Justiça, através da Súmula 85.

De se mencionar, finalmente, que, na devolução dos valores, deve ser observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, vez que, conforme ato constitutivo de fls. 101/111, a ré é uma autarquia municipal, ostentando personalidade jurídica de direito público.

Recurso não provido. (TJ-RJ - APL: 00577678120068190001 RJ 0057767-81.2006.8.19.0001, Relator: DES.

LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 24/09/2013, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/10/2013 12:38) _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o judicioso voto de relatoria.