TJES - 0020228-47.2008.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0020228-47.2008.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANDRE BATAGLION SOUZA NEVES e outros (15) APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA RELATOR(A): DES.

MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA.

TERMO INICIAL DE VIGÊNCIA LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por servidores públicos municipais contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento retroativo da gratificação especial de risco de vida, prevista na Lei Municipal nº 6.556/2006, e posteriormente reafirmada pela Lei nº 6.813/2006, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Os apelantes, agentes comunitários de segurança desde 2004, alegam fazer jus ao recebimento retroativo da referida gratificação desde o ingresso no serviço público, em junho de 2004.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em determinar se os recorrentes têm direito à percepção retroativa da gratificação especial de risco de vida, desde a data de sua nomeação, anterior à edição da norma que instituiu tal vantagem remuneratória.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, não inclui o adicional de periculosidade ou gratificação de risco de vida entre os direitos aplicáveis aos servidores públicos, sendo necessária previsão em norma infraconstitucional específica. 4.

O art. 37, X, da CF/1988, impõe que a fixação ou alteração da remuneração de servidores públicos ocorra mediante lei específica, vedando a concessão de vantagens pecuniárias sem respaldo legal. 5.

A Lei Municipal nº 6.556/2006 institui a gratificação de risco de vida com efeitos financeiros a partir de março de 2006, não havendo previsão de retroatividade à data de ingresso dos servidores. 6.

A jurisprudência do STF e dos Tribunais de Justiça estaduais é firme no sentido de que a concessão retroativa de adicional de periculosidade ou gratificações similares sem previsão legal viola o princípio da legalidade. 7.

A inexistência de norma municipal que regulamente o pagamento da gratificação de risco de vida antes de março de 2006 impede o reconhecimento do direito pleiteado.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido. _____________________ Tese de julgamento: A gratificação especial de risco de vida somente é devida aos servidores municipais a partir da vigência da norma que a instituiu, sendo inviável o pagamento retroativo anterior à sua previsão legal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, X e 169, § 1º, II; art. 39, § 3º.

Lei Municipal nº 6.556/2006, art. 10; Lei Municipal nº 6.813/2006, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: TJAL, AC 0700191-12.2021.8.02.0042, Rel.

Des.

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, j. 30.08.2024; TJRS, AC 5000601-65.2010.8.21.0015, Rel.

Des.

Eduardo Uhlein, j. 24.08.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020228-47.2008.8.08.0024 APELANTE: ANDRE BATAGLION SOUZA NEVES E OUTROS APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA RELATOR: DES.

MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ANDRE BATAGLION SOUZA NEVES E OUTROS contra a r. sentença de fls. 264/265-verso, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da “ação ordinária” ajuizada em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, julgou improcedente a pretensão autoral, na forma do art. 487, I, do CPC, e condenou os requerentes ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 274/279), os recorrentes sustentam, em síntese, que é devido o pagamento retroativo da gratificação especial de risco de vida, instituída por meio da Lei Municipal nº 6.556/2006, uma vez que desde junho de 2004 atuam como agentes comunitários de segurança.

Contrarrazões, às fls. 282/289, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Os autores/apelantes ANDRE BATAGLION SOUZA NEVES E OUTROS ajuizaram a presente demanda sob a alegação de que são servidores públicos municipais, nos cargos de agentes comunitários de segurança, tendo ingressado na Administração Pública em 29 de junho de 2004.

Seguem narrando que “(…) no dia 21 de dezembro de 2006, foi publicada a lei nº. 6.813 que instituiu a gratificação especial de risco de vida aos servidores ocupantes dos cargos de agente comunitário de segurança, agente de trânsito e analista de trânsito, cuja incidência é de 20% sobre o vencimento básico da carreira”.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizaram a presente demanda, pugnando pela condenação do ente municipal ao pagamento retroativo, desde 29 de junho de 2004, da gratificação especial de risco de vida.

Após o regular processamento do feito, sobreveio a r. sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, e contra qual fora interposto o recurso que ora se aprecia.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em averiguar se os recorrentes possuem o direito à percepção retroativa da gratificação de risco de vida desde junho de 2004, data na qual foram nomeados nos cargos públicos de agentes comunitários de segurança.

Acerca do tema, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, no que tange aos servidores públicos, dispõe que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX”, facultando-se à lei a fixação de requisitos diferenciados de ingresso, conforme as peculiaridades do cargo.

Entretanto, o adicional relativo a atividades penosas, insalubres ou perigosas está previsto no inciso XXIII do referido artigo 7º, o qual não foi incluído no rol de dispositivos aplicáveis aos servidores públicos, nos termos do § 3º do art. 39, não se tratando, portanto, de direito constitucionalmente assegurado a essa categoria.

Depreende-se, portanto, dos mencionados dispositivos constitucionais, que o adicional de periculosidade somente poderá ser legitimamente instituído mediante previsão expressa em norma infraconstitucional específica, condição indispensável para a produção de seus efeitos jurídicos. É o que se extrai da redação do art. 37, X, da Constituição Federal, que preconiza que: (…) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (…) A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado, em diversas ocasiões, que a concessão de verbas remuneratórias a servidores públicos deve observar rigorosamente os princípios da legalidade e da reserva legal.

Assim, é vedado à Administração Pública instituir gratificações ou quaisquer espécies de vantagens por meio de instrumentos normativos diversos da lei formal.1 Nesse contexto, a Lei Municipal nº 6.556/2006, em seu art. 10, instituiu o direito à percepção da gratificação especial de risco de vida pelos agentes comunitários de segurança, com efeitos financeiros a partir de março de 2006, in verbis: Art. 10 Fica instituída para os Agentes Comunitários de Segurança a gratificação especial de risco de vida, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento base da carreira, devida a partir do mês de março do corrente ano. (…) Tal previsão normativa foi posteriormente reafirmada pelo art. 1º da Lei Municipal nº 6.813/2006, vigente desde 1º de janeiro de 2007, ampliando o alcance do benefício a outros cargos integrantes do serviço público municipal, veja-se: Art. 1º Fica instituída para os servidores ocupantes dos cargos Agente Comunitário de Segurança, Agente Municipal de Trânsito e Analista Municipal de Trânsito, a Gratificação Especial de Risco de Vida, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento base da carreira. § 1º Farão jus a Gratificação Especial de Risco de Vida os servidores ocupantes dos cargos referidos no caput, enquanto estiverem no efetivo desempenho das atribuições de seu cargo. § 2º Sobre o valor da gratificação a que se refere o caput deste artigo não incidirá vantagens de natureza pessoal, bem como descontos previdenciários.

Com efeito, o acervo probatório demonstra que os recorrentes percebem a gratificação especial de risco de vida desde março de 2006, pleiteando, neste momento, tão somente pelo pagamento retroativo a partir de 29 de junho de 2004.

Contudo, como dito, depreende-se da Lei Municipal nº 6.556/2006 que a verba ora discutida é devida desde março de 2006, de modo que os recorrentes fazem jus ao seu percebimento desde tal termo, sendo indevido o pagamento retroativo referente a período em que não havia norma regulamentadora vigente, em observância ao princípio da legalidade.

Em situações similares, cito jurisprudência: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CORURIPE.

Pretensão de pagamento retroativo de adicional de insalubridade e aumento do percentual do adicional.

Sentença de improcedência.

Apelação cível.

Teses.

Direito ao pagamento retroativo no período entre exercício do cargo de motorista e a implantação.

Rejeitada.

Ausência de previsão legal regulamentadora do adicional de insalubridade no âmbito local.

Violação ao princípio da legalidade.

Descabimento do pagamento retroativo a período no qual inexiste regulamentação própria.

Observância ao princípio da legalidade.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta corte de justiça.

Majorados os honorários advocatícios em virtude da sucumbência recursal.

Recurso conhecido e não provido.

O pagamento do adicional de periculosidade, assim como do adicional de insalubridade, está condicionado ao laudo pericial, de forma que é impossível cogitar o pagamento dos valores retroativos na ausência de perícia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A partir da análise do art. 57, 58, 59 e 60 da Lei nº. 1423/2018, legislação específica sobre a matéria no âmbito do município de coruripe, é inviável a possibilidade de pagamento retroativo do adicional pleiteado, sob pena de se infringir o princípio da legalidade, além dos arts. 37, inciso X e 169, §1º, II, da Constituição Federal.

Majorados os honorários advocatícios em sede recursal.

Recurso conhecido e não provido.

Decisão unânime. (TJAL; AC 0700191-12.2021.8.02.0042; Coruripe; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho; DJAL 30/08/2024; Pág. 200) (grifei) ________________ APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO.

GUARDA MUNICIPAL.

MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

HORAS EXTRAS.

DIVISOR.

REGIME DE PLANTÃO.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

ADICIONAL DE RISCO DE VIDA.

TRANSPOSIÇÃO DE NÍVEL. 1.

A legalidade é o princípio primeiro e fundamental a que se há de cingir a administração pública, como decorre do art. 37, caput, da Carta Política Federal e 19, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 2.

Na jornada de trabalho de 12 X 36 horas, portanto diferenciada, deve ser utilizado o divisor de 220 horas e não o de 160 horas, como pretendido.

Precedentes da Corte. 3.

Na forma da Lei Municipal nº 2.786/2008, o adicional de periculosidade é devido somente desde a vigência da Lei e a partir da obtenção do certificado de formação do curso de formação profissional e/ou capacitação baseada na matriz curricular da SENASP. 4.

A transposição de nível somente é cabível aos servidores das categorias que possibilitem desdobramento de carreiras profissionais (art. 13, § 1º da Lei nº 676/1996), o que não ocorre com os Guardas Municipais (art. 8º, § 2º da Lei nº 2.750/2007). 5.

O pagamento do adicional de risco de vida, retroativamente, encontra óbice na própria data da vigência da Lei Municipal nº 2.750/2007.

Havendo a edição de Lei Municipal concedendo o benefício em data em muito posterior à nomeação de posse de exercício de atividade com exposição a risco de vida não há que falar em retroatividade dos valores. 6.

Sentença improcedente na origem.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS; AC 5000601-65.2010.8.21.0015; Gravataí; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Eduardo Uhlein; Julg. 24/08/2023; DJERS 31/08/2023) (grifei) Assim, à luz do disposto no art. 10 da Lei Municipal nº 6.556/2006 e no art. 4º2 da Lei nº 6.813/2006, que constituem a legislação específica aplicável à matéria no âmbito do Município de Vitória, revela-se incabível o pagamento retroativo do adicional nos termos postulados pelos recorrentes, em razão de evidente afronta ao princípio da legalidade, além de contrariar os comandos previstos no art. 37, X, e no art. 169, § 1º, II, da Constituição Federal.

Diante dessas considerações, CONHEÇO do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença.

Majoro a condenação dos recorrentes ao pagamento de honorários sucumbenciais, na forma do § 11, do art. 85, do CPC, para 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo estabelecida na r. sentença. É como voto. 1 Cf.

STF, ADI 3306, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011, VOL-02538-01 PP-00009. 2 Art. 4º Esta Lei entra em vigor a partir de 01 de janeiro de 2007. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o respeitável voto de relatoria e desta forma, nego provimento ao recurso.