TJES - 0033122-70.2018.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Doutor Annor da Silva, S/N, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492685 PROCESSO Nº 0033122-70.2018.8.08.0035 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: FRANCISCO NASCIMENTO, MARIA ALICE WERNESBACH NASCIMENTO, BELMIRO JOSE DO CARMO ALVES, MARICELMA FRANCISCA DE JESUS DE OLIVEIRA, SEBASTIAO PEDRO RABELO, LAURICEIA DA SILVA SOUZA, RICARDO ROSETTI, JEFFERSON GONÇALVES FIALHO REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: RODOLFO GOMES AMADEO - RJ97514 SENTENÇA/CARTA DE INTIMAÇÃO POSTAL INTIME O(A/S) EXEQUENTE(S)/EXECUTADO(A/S) abaixo relacionado(a/s) da sentença proferida.

PROJETO DE SENTENÇA (Serve este ato como carta/mandado/ofício) 1.

Relatório Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito proposta em face do Estado do Espírito Santo onde se discute a (im) possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados do consumidor final para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), bem como sobre o acréscimo implementado pelo Sistema de Bandeira Tarifária, PIS e COFINS.

Sobreveio decisão na fl.238 determinando a suspensão do feito.

Em que pese dispensado o relatório pelo art. 38 da Lei 9.099/95, esses, em resumo, são os fatos relevantes da causa. 2.

Fundamentos Em que pese a existência de preliminares arguidas na peça defensiva apresentada pela Demandada, hei por bem valer-me do que preconiza o art. 488 do CPC e prezar pelo julgamento de mérito, pelo que deixo, então, de lançar análise sobre as questões prefaciais, adentrando, de pronto, o mérito da demanda.

O Tema 986 do STJ trata da inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

O STJ, ao julgar o tema sob o rito dos recursos repetitivos, definiu que essas tarifas, quando cobradas do consumidor final na fatura de energia, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o artigo 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar 87/1996.

A decisão do STJ no Tema 986 estabeleceu que a TUST e a TUSD, quando presentes na fatura de energia elétrica, devem ser consideradas para o cálculo do ICMS devido pelo consumidor, cuja tese foi fixada nos seguintes termos: Tema 986 STJ - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

TESE: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Quanto à modulação dos efeitos, o Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

REsp 1692023/MT, REsp 1699851/TO, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP. (Relator: Herman Benjamin.

Tribunal de Origem: TJSP, TJMT e TJTO.

Afetação: 03/02/2020.

Julgado: 3/03/2024.

Acórdão publicado: 29/05/2024) Ou seja, através do IRDR, o Egrégio Tribunal decidiu que a TUST e a TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor na fatura de energia, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

O art. 1.040, inciso III, do CPC, preconiza que, publicado o acórdão paradigma, “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

No caso vertente, existindo decisão proferida em IRDR, impõe-se a aplicação da tese firmada.

Quanto ao acréscimo implementado pelo Sistema de Bandeira Tarifária, tem-se que tal cobrança está relacionada às variações de custo da energia elétrica, de modo que deve também ser considerado no cálculo do ICMS.

Este também o entendimento do STJ.

Vejamos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCONFORMISMO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (ICMS).

ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS.

AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA.

ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.II.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, visando não recolher o ICMS sobre o adicional decorrente da implementação do Sistema de Bandeiras Tarifárias.

O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda.

Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias integrantes da fatura de consumo de energia elétrica.

Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados.

No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a impetrante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias.

Nesta Corte o Recurso Especial foi improvido, ensejando a interposição do presente Agravo interno.

III.

Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. lV.

A Segunda Turma do STJ, ao julgar o RESP 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica.

Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida.

Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa.

Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção".

Assim, concluiu-se que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do valor da operação, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL" (STJ, RESP 1.809.719/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020).

Em igual sentido: STJ, AgInt nos EDCL no RESP 1.882.281/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/03/2021; AgInt nos EDCL no RESP 1.888.884/PR, Rel.

Ministro Sérgio KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/09/2022; AgInt no AREsp 1.568.581/RS, Rel.

Ministro Francisco FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2022.V.

O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016.VI.

Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 1.967.904; Proc. 2021/0344828-4; PR; Segunda Turma; Relª Min.

Assusete Magalhães; DJE 19/12/2022) Com espeque em tais razões, tem-se que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica, razão pela qual tal rubrica deve, conforme entendimento supra, integrar a base de cálculo do ICMS.

De tal modo, não se há que falar em ilegalidade da incidência do ICMS sobre o acréscimo oriundo do Sistema de Bandeira Tarifária.

No que pertine ao PIS/COFINS, o STJ já se manifestou sobre o tema e decidiu que "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no RESP n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

Assim também já se manifestou o TJES, verbis: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS.

RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO.

PRECEDENTES. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 2.

A Primeira Seção, no julgamento do RESP n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (FINSOCIAL, PIS e COFINS). (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.) 3.

Recurso desprovido. (TJES; AC 0000690-46.2020.8.08.0061; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Samuel Meira Brasil Junior; Publ. 22/03/2024) Assim, pelo sistema de precedentes do CPC (aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais), acórdãos firmados em RR pelo STJ determina o julgamento pela improcedência liminar do pedido, independentemente de contestação nos autos, nos termos do art. 332, II do referido diploma legal.

De tal modo, a improcedência dos pedidos contidos na inicial é medida que se impõe. 3.

Dispositivo Diante dessas considerações, com base no art. 332, II do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pleitos autorais, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I do mesmo diploma legal.

Sem custas e honorários, ex vi do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, não havendo novos requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Submeto o projeto de sentença à análise do Juiz de Direito.

Vila Velha/ES, 14 de julho de 2025.

Rejane dos Santos Amaral Juíza Leiga S E N T E N Ç A Vistos, etc.

Homologo, para que surta seus efeitos legais, o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei nº. 9.099/1995.

Cumpra-se e diligencie-se em conformidade.

Vila Velha/ES, data da assinatura eletrônica.

BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA Juiz de Direito NAPES JUIZADOS [Ofícios DM ns. 0637/0641/0630/0631/0632/0633/0645/0650/0651/0652 de 2025] CUMPRA-SE ESTA SENTENÇA SERVINDO DE CARTA (AR) via de consequência, DETERMINO o seu encaminhamento ao setor responsável pela postagem, na forma e prazo legal.

ANEXO(S) VILA VELHA-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito Nome: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Endereço: desconhecido