TJES - 5014436-75.2022.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5014436-75.2022.8.08.0011 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DELCIDES MARTINS SOUZA APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO. ÔNUS DA PROVA DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA PELO FORNECEDOR.

TEMA 1.061 DO COL.

STJ.

DESCUMPRIMENTO.

INEXISTÊNCIA DO CONTRATO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta por Delcides Martins Souza contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação de obrigação de fazer com indenização por danos morais, repetição de indébito e pedido liminar, proposta em face de Banco Pan S/A.

O autor alega não ter contratado empréstimo consignado cujos descontos incidiram sobre seu benefício previdenciário, sustentando vício de consentimento e fraude, além da ausência de prova da regularidade da contratação por parte da instituição financeira.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve contratação válida de empréstimo consignado entre as partes; (ii) estabelecer se o banco apelado se desincumbiu do ônus de comprovar a autenticidade da contratação eletrônica impugnada; (iii) determinar se são devidos danos morais e repetição em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Quando há negativa do consumidor quanto à contratação de serviço bancário, especialmente em ambiente digital, incumbe à instituição financeira comprovar a autenticidade da contratação, nos termos dos arts. 373, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC.

A mera apresentação de dossiê digital, com registros de selfie e geolocalização, não afasta a impugnação específica e fundamentada quanto à validade e autenticidade da contratação, sobretudo diante da alegada falsidade e vulnerabilidade do consumidor.

A ausência de provas robustas sobre o mecanismo de validação da assinatura eletrônica impede o reconhecimento da regularidade do contrato, principalmente diante da hipossuficiência informacional do autor, pessoa com baixa escolaridade e acesso limitado a meios digitais.

Conforme entendimento consolidado pelo STJ (EREsp 1.413.542/RS), a repetição do indébito em dobro é cabível sempre que a cobrança indevida decorrer de má-fé ou ausência de boa-fé objetiva, o que se verifica no caso concreto.

O desconto indevido em benefício previdenciário de valor equivalente a um salário-mínimo compromete o sustento do consumidor e configura abalo moral indenizável, justificando a fixação de compensação por danos morais no valor de R$ 4.000,00.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: A instituição financeira deve comprovar a autenticidade da contratação digital impugnada pelo consumidor, inclusive quanto ao consentimento e validade da assinatura eletrônica.

A simples juntada de telas ou registros digitais não supre a ausência de prova idônea da contratação, especialmente em face da vulnerabilidade do consumidor. É cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente quando ausente a boa-fé do fornecedor.

O desconto indevido em benefício previdenciário constitui dano moral indenizável, sobretudo quando compromete a subsistência do consumidor.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, II, 429, II e 85, §2º; CC, art. 398; CDC, arts. 6º, VIII, 14 e 42, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.

Min.

Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min.

Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; STJ, REsp 685.662/RJ, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 10.11.2005, DJ 05.12.2005, p. 323; TJES, AC 5014392-56.2022.8.08.0011, Rel.

Des.ª Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 05.10.2023.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014436-75.2022.8.08.0011 APELANTE: DELCIDES MARTINS SOUZA APELADO: BANCO PAN S/A RELATORA: DESA.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Adiro o relatório.

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DELCIDES MARTINS SOUZA contra a r. sentença do id. 14112344, que julgou improcedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d.

Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, nos autos da “Ação de obrigação de fazer com indenização por danos morais, com repetição de indébito e pedido liminar” proposta pelo apelante em desfavor de BANCO PAN S/A.

Em suas razões recursais (id. 14112345), alega o apelante, em síntese, que jamais solicitou ou autorizou a contratação do referido empréstimo, não tendo o banco recorrido apresentado qualquer prova do aceite, tampouco demonstrado a validade do contrato.

Argumenta que houve vício de consentimento e fraude na contratação do empréstimo consignado, destacando que o contrato foi manipulado e que o Banco Pan S.A. falhou em seu dever de segurança.

Acrescenta que não recebeu os valores em sua conta bancária, sequer os solicitou ou usufruiu, o que corrobora a fraude.

Salienta que o juízo a quo não aplicou corretamente a responsabilidade objetiva da instituição financeira.

Com isso, requer o provimento do recurso para que seja reformada integralmente a sentença, julgando-se procedente o pedido inicial, com declaração de inexistência do débito, repetição do indébito em dobro e condenação do recorrido ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões pelo apelado pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 14112348).

Muito bem.

O apelante busca reformar a sentença sob o argumento de que não contratou o empréstimo em seu nome e, desde logo, respeitosamente, entendo que a sentença de improcedência deve ser reformada.

A parte autora, em sua petição inicial, afirmou categoricamente o desconhecimento do empréstimo, asseverando que não o realizou e nem o recebeu, sendo vítima de falha na prestação do serviço e má-fé do banco.

A negativa de fato, por sua própria natureza, inverte o ônus da prova, incumbindo à instituição financeira demonstrar a regularidade da contratação, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil e do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

A despeito dos documentos apresentados pelo banco apelado, como o dossiê de contratação digital, que inclui selfie, geolocalização e dados do aparelho utilizado, o apelante, em réplica, impugnou veementemente tais documentos, alegando falsidade e manipulação.

Adicionalmente, o recorrente ressaltou que possui pouca escolaridade, não utiliza e-mail e seu celular é empregado apenas para ligações, o que dificulta a compreensão de contratações digitais, de forma que a vulnerabilidade informacional do consumidor, aliada à complexidade das operações financeiras digitais, exige uma comprovação ainda mais robusta por parte da instituição.

Segundo o precedente vinculante acima citado, de observância obrigatória por juízes e tribunais (CPC, art. 927, III), “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Assim sendo, diferentemente da conclusão a que chegou o juízo a quo, que atribuiu o ônus ao apelante, nos termos do entendimento acima transcrito, a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, incumbindo à Instituição Financeira apelada o ônus de provar a autenticidade da assinatura.

No caso em exame, trata-se de contrato nato digital, o que não impede a comprovação pela instituição financeira, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

Assim, o apelado não acostou aos autos de origem qual o procedimento utilizado para validação da assinatura digital, que possibilitaria a sua autenticação.

Nesse diapasão, a insurgência do apelante quanto à ausência de envio de e-mails ou torpedos SMS com respostas de aceitação do contrato, bem como a ausência da via original para a realização de perícia grafotécnica, são pontos cruciais que não foram suficientemente dirimidos na instrução processual.

A mera juntada de cópias de telas digitais e registros de geolocalização, embora indiciária, não se sobrepõe à impugnação específica da assinatura e do consentimento expresso.

Portanto, o Banco apelado não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois, sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato supostamente celebrado destituído de outros elementos probatórios.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS.

BIOMETRIA FACIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA.

VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade. 2.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel.

Min.

Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323) 3.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 4.

Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor. 5.

Recurso provido.

Sentença reformada. (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023) Isso posto, deve ser declarada a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário, devendo, ainda, ser restituídos os valores descontados em dobro, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação.

Registre-se que a data do início dos descontos ocorreu em 31/03/2022 (id. 14111721), posterior à data de 30/03/2021, podendo haver a restituição em dobro, nos termos do entendimento firmado pelo C.

STJ nos autos do REsp nº 1.413.542.

Relativamente ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário (um salário-mínimo).

Assim, entendo que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se razoável e proporcional ao caso, observando o método bifásico, sem ocasionar enriquecimento ilícito da parte.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais para: (i) declarar a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário; (ii) condenar a parte apelada a restituir em dobro os valores descontados, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação; (iii) condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com termo inicial dos juros moratórios do evento danoso (art. 398, do Código Civil e da Súmula nº 54, do STJ), utilizando-se a taxa Selic, que já engloba o importe atinente à correção monetária.

Considerando o provimento do recurso com a procedência da demanda, inverto1 o ônus de sucumbência para condenar o apelado ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. É como voto. [1] AgInt nos EREsp n. 1.856.705/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais para: (i) declarar a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário; (ii) condenar a parte apelada a restituir em dobro os valores descontados, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação; (iii) condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com termo inicial dos juros moratórios do evento danoso (art. 398, do Código Civil e da Súmula nº 54, do STJ), utilizando-se a taxa Selic, que já engloba o importe atinente à correção monetária.

Outrossim, considerando o provimento do recurso com a procedência da demanda, inverter o ônus de sucumbência para condenar o apelado ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.