TJES - 5007699-03.2024.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5007699-03.2024.8.08.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: WALMER PAULO VIANA REQUERIDO: MUNICIPIO DE ARACRUZ Advogados do(a) REQUERENTE: LORRANY DE OLIVEIRA RIBEIRO - ES20049, ROMILDO DE PAULA MENDONÇA - ES33435 DECISÃO 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de AÇÃO INDENIZATÓRIA proposta por WALMER PAULO VIANA em face do MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

Narra o autor, em sua petição inicial (ID 56934287), que, em 13/10/2023, sofreu uma queda e procurou atendimento na Unidade de Pronto Atendimento (UPA) de Vila Rica, em Aracruz/ES, com fortes dores na mão direita.

Relata que, após consulta com o clínico geral Dr.

Nicholas Oliveira Quinonez Diaz, foi medicado com paracetamol e dipirona e liberado, sem a devida investigação diagnóstica, embora houvesse anotação no prontuário de "quebrou a mão".

Sustenta que, com a persistência e intensificação das dores, buscou atendimento no Hospital Estadual Dr.

Jayme Santos Neves, onde, após exames de imagem, foi constatada "fratura luxação da base do 4º e 5º metacarpos inveterada", necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, realizado em 21/11/2023.

Alega que a negligência no primeiro atendimento resultou em sequelas permanentes, como dor contínua e perda parcial dos movimentos de dois dedos, o que o incapacitou para o seu trabalho de caseiro e levou à sua demissão.

Dessa forma, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e por danos estéticos no mesmo montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), além da inversão do ônus da prova e dos consectários de sucumbência.

Em despacho (ID 57107588), este Juízo intimou a parte autora a se manifestar sobre a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, em razão do valor da causa.

A parte autora, em petição (ID 61483471), defendeu a competência da Vara da Fazenda Pública, argumentando a necessidade de produção de prova pericial complexa.

A decisão de ID 61525750 recebeu a petição inicial, deferiu o pedido de gratuidade da justiça e determinou a citação do réu.

Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE ARACRUZ apresentou contestação (ID 62387675), arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial por ausência de congruência entre os fatos e os pedidos e sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que a conduta médica se baseou em exame de raio-x realizado por prestador de serviços credenciado (Fundação Hospital Maternidade São Camilo).

Requereu a denunciação da lide da referida fundação hospitalar.

No mérito, sustentou a ausência de sua responsabilidade, defendendo tratar-se de responsabilidade subjetiva do profissional médico, o que exigiria a comprovação de culpa, inexistente no caso.

Argumentou que a literatura médica aponta que nem sempre fraturas são visíveis em exames de imagem iniciais e que o autor não retornou à rede municipal para reavaliação.

Além disso, impugnou a existência de danos morais e estéticos indenizáveis e, subsidiariamente, pleiteou a redução do quantum indenizatório.

Por fim, requereu o reconhecimento do direito de regresso em caso de condenação.

Em réplica (ID 62911254), a parte autora rechaçou as preliminares, afirmando a legitimidade passiva solidária do Município nos atendimentos do SUS e a impossibilidade de denunciação da lide em relação de consumo.

No mérito, reiterou a ocorrência de falha no atendimento e a violação do dever de informação, visto que não foi orientado sobre a possibilidade de uma "fratura oculta" ou sobre a necessidade de retorno.

Ademais, reforçou a existência dos danos e a necessidade de prova pericial para aferir a extensão das sequelas. É O RELATÓRIO.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO. 2.1.

DA INÉPCIA DA INICIAL.

O Município de Aracruz alega inépcia da inicial por ausência de congruência entre os fatos narrados e os pedidos formulados, argumentando que o autor não delimita de forma concreta o que efetivamente está pleiteando.

No entanto, a petição inicial apresenta narrativa clara dos fatos, descrevendo o atendimento médico recebido pelo autor, a alegada negligência no diagnóstico e as consequências daí advindas.

Os pedidos são congruentes com a narrativa, pleiteando indenização por danos morais e estéticos decorrentes da alegada negligência médica.

A petição atende aos requisitos do art. 319 do CPC, contendo causa de pedir e pedido determinado, havendo clara relação lógica entre os fatos narrados e a conclusão, o que tornou possível, inclusive, a defesa da municipalidade, por meio da contestação de ID 62387675.

Dessa forma, REJEITO a preliminar suscitada. 2.2.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.

O requerido também manifestou-se acerca de sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que o erro médico teria ocorrido em razão do exame de raio-X realizado pela Fundação Hospital Maternidade São Camilo, entidade credenciada para prestação de serviços.

Todavia, entendo que o Município é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pois é responsável pelos serviços locais de interesse público, incluindo a saúde da população, nos termos do artigo 198 da Constituição Federal: Art. 198.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único [...].

O atendimento inicial ocorreu na UPA Vila Rica, unidade de saúde municipal, por médico plantonista que integra o corpo clínico do Município.

O fato de parte do serviço ser prestado por hospital credenciado ao SUS não exclui a legitimidade do ente municipal, sendo a responsabilidade, nesses casos, solidária. À vista do exposto, REJEITO a preliminar. 2.3.

DA DENUNCIAÇÃO À LIDE.

O Município requer a denunciação à lide da Fundação Hospital Maternidade São Camilo, alegando que o exame de raio-X realizado por esta entidade serviu de base para a conduta do médico plantonista.

Esta preliminar não deve ser acolhida.

Isso porque, no presente caso, o médico plantonista é considerado integrante do corpo clínico do hospital municipal, sendo este responsabilizado objetivamente se demonstrada a culpa daquele.

Ademais, eventual direito de regresso do Município em face da Fundação Hospital Maternidade São Camilo poderá ser exercido em ação autônoma, conforme previsto no art. 125, §1º do CPC.

Dessa forma, REJEITO o pedido de denunciação à lide. 2.2.

SANEAMENTO.

A lide é avaliada sob o prisma da Lei Nacional nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil – CPC), ante o teor dos arts. 14 e 1.046, ambos do citado diploma.

Dito isso, é importante observar que o atual CPC trouxe regras próprias (e de aplicação imediata) no tocante à razoável duração do processo, com devido julgamento do mérito – incluída a atividade satisfativa.

Trata-se de positivação (arts. 4º e 6º, ambos do CPC) do princípio da razoável duração do processo, do princípio da solução (princípio da supremacia do julgamento) e do princípio da eficiência processual.

Nesse sentido, não se pode olvidar que o legislador editou normas que visam a possibilidade imediata de julgamento do feito (total ou parcialmente – arts. 354 a 356, todos do CPC) e até mesmo a autocomposição por via extrajudicial (art. 154, I, do CPC), sem prejuízos ao trâmite processual (erigindo-se o chamado “sistema multiportas”), tudo como mecanismo para o alcance do disposto no citado art. 4º do CPC.

Por esse motivo, atualmente vigora o princípio da ampla sanabilidade, segundo o qual o processo deve ser saneado, sempre que possível, ante a iminência de seu deslinde (julgamento ou autocomposição).

Trata-se de positivação que se observa a partir de uma leitura orgânica/sistemática de diversos dispositivos do novel diploma processual, dentre eles os arts. 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 10, 223, 317, 357, 370, caput e parágrafo único, 932, parágrafo único, 1.009, §§ 1º e 3º, e 1.015, do CPC.

Com base em todas essas premissas, passo a analisar os aspectos fáticos relevantes e os fundamentos jurídicos das partes, considerando que, após leitura dos autos, não se verifica qualquer das hipóteses de julgamento imediato da lide (arts. 354 a 356, todos do CPC) no caso em apreço.

Outrossim, desde já, necessário registrar que, neste momento, não se verifica a existência de complexidade na matéria de fato ou de direito que justifique a designação de audiência para o saneamento do feito, de modo que DEIXO DE DESIGNAR AUDIÊNCIA DE SANEAMENTO (art. 357, §§ 3º e 5º, do CPC).

Por esse motivo, passo a sanear o feito em gabinete.

No caso concreto inexistem questões processuais pendentes (art. 357, I, do CPC), sejam preliminares ou prejudiciais de mérito ou mesmo questões jurídicas relevantes que poderiam/deveriam terem sido apreciadas, mas ainda não foram analisadas.

Por esse motivo, DECLARO SANEADO O FEITO e PASSO À FIXAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO relevantes para a decisão do mérito e sobre as quais recairá a atividade probatória (art. 357, II e IV, do CPC), quais sejam: 1.

Algum agente do MUNICÍPIO DE ARACRUZ atuou aquém/além dos limites do cumprimento do seu estrito dever legal, inclusive sob prismas técnicos, caracterizando, assim, ato ilícito do Poder Público? 2.

Há nexo de causalidade entre o suposto ato ilícito e o dano? 3.

Há danos morais e estéticos indenizáveis? Em caso positivo, em qual proporção? Fixados esses pontos de fato e de direito e não se observando qualquer das hipóteses de dispensa de prova (arts. 443 e 374, ambos do CPC), imprescindível verificar os eventuais meios de provas cabíveis (art. 357, III, do CPC).

No caso em apreço, à luz dos pontos fixados, para fins de razoável e eficiente duração do processo, com a solução integral do mérito, num primeiro momento, ENTENDO CABÍVEL COMO MEIO DE PROVA (arts. 357, III, e 370, ambos do CPC) a documental suplementar (arts. 405 a 441, todos do CPC) e a pericial.

Quanto ao ÔNUS DA PROVA, dispõe o Código de Processo Civil em seu artigo 373 que: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Conforme se observa, de acordo com a regra geral insculpida no caput do dispositivo legal acima transcrito, constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito.

Todavia, o §1º da mesma norma prevê a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova, nas hipóteses nele elencadas.

A distribuição do ônus da prova pode, inclusive, se realizar de ofício, como bem ressaltou o professor Fredie Didier Jr. em sua obra Curso de Direito Processual Civil II – 2015: O legislador brasileiro autoriza o juiz a, preenchidos certos pressupostos, redistribuir o ônus da prova, diante de peculiaridades do caso concreto.

A redistribuição é feita caso a caso. É chamada, por isso, de distribuição dinâmica do ônus da prova - embora, como já se viu, também ser dinâmica a distribuição feita por convenção das partes.

A redistribuição judicial do ônus da prova pode ser feita de ofício e é impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, XI, CPC).

Diante disso, verifico no caso concreto a presença das circunstâncias autorizadoras para a alteração da distribuição do ônus da causa, nos termos do artigo 373, § 1º, do CPC, conforme argumentos a seguir.

No caso em tela, os autores se encontram em notória desvantagem em relação ao réu.

Além de evidente a sua hipossuficiência técnica, é perceptível a vulnerabilidade em que se encontra, dificultando sobremaneira a colheita de provas acerca do alegado erro médico.

Dessa forma, percebe-se que a elucidação do ocorrido depende de provas que vão além das possibilidades da parte autora, tornando excessiva a dificuldade de cumprir o encargo de provar o fato constitutivo de seu direito.

Em contrapartida, constata-se que o réu possui melhores condições de produzir as provas e elucidar as circunstâncias fáticas que permeiam o caso, seja porque a equipe de saúde que pode esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do hospital público, ou ainda, por dispor da documentação relacionada ao atendimento médico realizado, entendendo-se aqui os prontuários, exames, laudos, etc.

De mais a mais, considerando a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, não pode a parte autora ser penalizada pela incerteza quanto à existência de negligência no tratamento médico, mormente em vista da gravidade do dano alegado, afigurando-se razoável determinar a inversão do ônus da prova, na forma do artigo 373, § 1º do CPC.

Outrossim, saliento que não há impedimento para que o Juízo inverta o ônus da prova com fundamento no artigo 373, § 1º do CPC, com vista a preservar a paridade de armas entre os litigantes.

Por fim, oportuno comentar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo vem corroborando a possibilidade de inversão do ônus da prova, especialmente nas ações que visam apurar a ocorrência de suposto erro médico em atendimentos realizados pelo SUS, conforme recente julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ERRO MÉDICO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

POSSIBILIDADE.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

RECURSO PROVIDO. 1.

No caso concreto, considerando que a demanda originária discute possível erro médico cometido nas dependências do Hospital Dr.

Fernando Serra e do Hospital Maternidade São José, conveniados ao SUS, entendo que os agravados, por possuírem toda a documentação sobre o atendimento prestado, conseguem, de forma mais fácil, produzir os elementos de convicção necessários à elucidação dos fatos, razão pela qual perfeitamente possível a inversão do ônus da prova. 2.

Agravo interno prejudicado.

Recurso provido. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5010836-45.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, data: 23/02/2024).

Assim, com fulcro no artigo 373, § 1º do CPC, DETERMINO a inversão do ônus da prova no caso em exame, para atribuir ao réu, Município de Aracruz, o ônus em demonstrar que o serviço médico realizado ocorreu de forma correta.

Definida a distribuição do ônus probatório, prudente destacar que o instituto da inversão do ônus da prova não se confunde com o encargo financeiro probatório.

No caso concreto, os autores e o réu requerem a produção de prova de todos os meios de prova em direito admitidos.

Ante o exposto, DEFIRO os pedidos e determino a produção de PROVA PERICIAL MÉDICA.

Quando a perícia é determinada de ofício ou requerida por ambas as partes, seus custos devem ser divididos entre autor e réu, na forma do artigo 95, caput, do CPC.

Ressalto, contudo, que o requerente litiga sob o pálio da Gratuidade da Justiça, razão pela qual o pagamento de sua cota-parte ocorrerá na forma que dispõe a Resolução TJES nº 06/12.

Feitas essas considerações, encerro a decisão saneadora.

FICAM AS PARTES ADVERTIDAS que serão intimadas da integralidade deste ato judicial, todavia, deverão observar o prazo concedido para cada ato (item contido na parte dispositiva e seu respectivo prazo), sob pena de preclusão (art. 223 do CPC).

Outrossim, desde já, registra-se que a ordem de cumprimento das diligências determinadas foi estipulada com fulcro nos arts. 139, VI, e 375, ambos do CPC. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, assim se delibera: NOMEIO a Dra.

Genevieve Rosa de Souza, Médica, inscrita no CRM/ES sob o nº 9561, telefones para contato: (27) 3120-3322 e (27) 998818-1237, e-mail: [email protected], para atuação como PERITA deste Juízo.

INTIME-SE a perita nomeada para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar se aceita o encargo para o qual foi nomeada e, em caso positivo, apresentar sua proposta fundamentada de honorários periciais, bem como fornecer todos os seus contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico atualizado, para futuras intimações (art. 465, § 2º, inciso III, do CPC).

Concomitantemente, INTIMEM-SE as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, arguirem eventual impedimento ou suspeição da perita, indicarem assistentes técnicos e apresentarem quesitos, nos termos do art. 465, § 1°, do CPC.

Apresentada a proposta de honorários, a Secretaria deverá, independentemente de nova conclusão, intimar a parte ré para depositar em juízo a sua cota-parte integral (50% do valor proposto pela perita), no prazo de 5 (cinco) dias, de modo a viabilizar o início da perícia.

Se inexistir objeção, ficam desde já homologados os honorários periciais no valor constante da proposta apresentada.

Efetuado o depósito, EXPEÇA-SE alvará em favor da perita para levantamento do valor depositado pela parte ré, a título de adiantamento (art. 465, § 4º, do CPC), intimando-a para dar início aos trabalhos.

Fica a perita ciente de que: i) por ter sido a prova determinada de ofício, os custos serão rateados entre as partes, e a cota-parte da parte autora (50%) será custeada pelo Estado do Espírito Santo, observando-se os limites financeiros da Resolução TJES nº 06/2012 (atualizada pelo Ato nº 258/2021) para perícias de alta complexidade, em virtude da complexidade da matéria e do fato da perita ter seu domicílio profissional em outra comarca, cujo valor máximo previsto é de R$ 1.562,55 (um mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos); ii) o pagamento do saldo remanescente de seus honorários, relativo à cota-parte do Estado, será pago conforme o procedimento administrativo descrito na Resolução TJES nº 06/2012, por meio de requisição de pagamento a ser enviada pela Secretaria deste Juízo, após a entrega do laudo e a prestação de eventuais esclarecimentos (art. 4º); iii) o laudo pericial deverá ser entregue até o dia 29 de agosto de 2025; iv) deverá indicar às partes, com a devida antecedência, a data, o local e o horário de realização da perícia, por meio que permita posterior comprovação.

O laudo pericial deve observar os pontos controvertidos e os quesitos elaborados pelos litigantes.

Os quesitos eventualmente elaborados pelas partes e os pontos controvertidos devem acompanhar o ofício que será encaminhado ao perito nomeado.

Com a juntada do laudo pericial aos autos, INTIMEM-SE as partes para apresentação de parecer, caso queiram, em 15 (quinze) dias.

Havendo impugnação ou quesitação complementar, INTIME-SE o perito para manifestação, em 5 (cinco) dias.

Após a manifestação da perita, OUÇAM-SE novamente os litigantes, no prazo de 5 (cinco) dias.

Caso a perita não aceite o encargo, haja discordância com a proposta de honorários ou as partes manifestem arguição de suspeição ou impedimento, VENHAM-ME os autos para deliberação.

Ficam desde já intimadas as partes para ciência da presente decisão e para, no prazo de 15 (quinze) dias: (a) Trazerem aos autos documentos suplementares, advertindo-se que eventual(ais) impugnação(ões) à(s) prova(s) suplementar(es) juntada(s) deverá(ão) ocorrer quando de sua imediata ciência; (b) Indicarem se há documento(s) a ser(em) requisitado(s) em repartição(ões) pública(s). (c) Indicar as provas que pretendem produzir, dentre as reputadas cabíveis nesta decisão.

Cumpridas todas as diligências ou se evidenciando necessário, façam-se CONCLUSOS.

Serve a presente como MANDADO/CARTA/OFÍCIO.

DILIGENCIE-SE.

ARACRUZ, data da assinatura eletrônica.

JUIZ(A) DE DIREITO