TJES - 5025372-23.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5025372-23.2022.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: VRN EMPRESA DE COMERCIO LTDA. e outros (14) RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA EM 2022.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

RESTITUIÇÃO CONDICIONADA AO REGIME DE PRECATÓRIOS.

RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

I.

CASO EM EXAME Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança impetrado por VRN Empresa de Comércio Ltda., reconhecendo o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, bem como o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente em 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 observou os princípios constitucionais da anterioridade; (ii) determinar se é cabível a restituição administrativa dos valores pagos a esse título no referido exercício.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte exige, nos termos do Tema 1093 da Repercussão Geral do STF (RE 1287019), a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais, o que se deu com a publicação da LC nº 190/2022.

A eficácia da LC nº 190/2022 está condicionada à anterioridade nonagesimal, conforme art. 3º da própria norma e decisão do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, devendo o tributo ser exigido apenas após o decurso de 90 dias da publicação da referida lei.

A restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL deve observar o regime constitucional de precatórios, não sendo admissível a restituição administrativa, conforme fixado no Tema 1262 da Repercussão Geral do STF.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Remessa necessária parcialmente provida.

Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 somente é válida a partir de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal.

A restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL deve ser realizada mediante o regime constitucional de precatórios, sendo vedada a restituição administrativa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; art. 100.

LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093, Repercussão Geral); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, Tema 1262, Repercussão Geral. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e, em remessa necessária, reformar a respeitável sentença para conceder parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pelas impetrantes o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5025372-23.2022.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: VRN EMPRESA DE COMÉRCIO LTDA.

RELATOR: DES.

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO O Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença id 9073852 – p. 1-10 proferida pela ilustre Juíza de Direito da Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator atribuído ao Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que concedeu “PARCIALMENTE A SEGURANÇA postulada para: I) declarar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023 e II) reconhecer o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, nos termos da legislação de regência.” Nas razões do recurso (id 9073854 – p. 1-6) alegou a apelante, em síntese, que: 1) deve ser reconhecida a “Devida Regulamentação do ICMS-DIFAL por meio de Lei Complementar”, tendo ocorrido “Estrita observância aos artigos 146; 150, III, ‘b’ e ‘c’; 155, §2°, XII, todos da Constituição Federal”; 2) “a anterioridade deve incidir sobre a norma que instituiu o tributo, e não sobre a LC que o regulamenta”; 3) “Não há, portanto, qualquer violação, divergência ou inobservância ao texto constitucional na cobrança do DIFAL no caso em tela”; 4) “é devida a cobrança do ICMS-DIFAL no ano exercício de 2022”.

Requereu “seja dado provimento ao recurso para reformar integralmente a sentença recorrida, denegando-se a segurança pleiteada no mandado de segurança”.

O recurso não merece ser provido.

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093).

No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela.

Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2.

No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3.

Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4.

Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido.

Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel.

Des.

Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.

Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2.

Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3.

A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4.

Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Lado outro, não se afigura possível restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral assentou o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1262).

Posto isso, nego provimento ao recurso e, em remessa necessária, reformo a respeitável sentença para conceder parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pelas impetrantes o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do e.

Relator.