TJES - 5035540-16.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5035540-16.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) AUTOR: ERICO DE ALMEIDA CONSOLE SIMOES - SP237511 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o reconhecimento do direito ao aproveitamento de créditos extemporâneos de ICMS e a restituição do valor correspondente.

Argumenta, em síntese, que: i) realizou aquisições de insumos entre os anos de 2016 a 2019, mas os respectivos créditos de ICMS não foram aproveitados em razão de erro operacional na classificação das operações em CFOPs diversos; ii) o pedido administrativo de aproveitamento de crédito foi parcialmente deferido pela SEFAZ/ES, sendo reconhecido apenas o valor de R$ 5.690,05, com indeferimento parcial de R$ 957.049,41 sob alegação de que os produtos seriam de uso e consumo e não insumos; iii) os produtos envolvidos, como brocas, fluido base, coagulantes, inibidores de corrosão, entre outros, são essenciais para o processo de exploração e produção da empresa, razão pela qual devem ser considerados insumos; iv) o pleito está amparado no Termo de Acordo SEFAZ nº 009/2020, que admite a utilização de crédito presumido e excepciona os créditos extemporâneos e de repetição de indébito devidamente homologados; v) a classificação dos produtos como de uso e consumo não se sustenta diante da jurisprudência consolidada do STJ, que reconhece o direito ao creditamento de bens essenciais à atividade-fim, ainda que não se incorporem ao produto final; vi) que o crédito fiscal é amparado pelo princípio da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal e regulado pela Lei Complementar nº 87/96, não podendo ser restringido indevidamente pela autoridade fiscal; vii) que há previsão expressa para aproveitamento do crédito de ICMS referente à entrada de insumos no estabelecimento, conforme os arts. 19 e 20 da LC 87/96; viii) que os laudos técnicos juntados aos autos comprovam que os produtos são indispensáveis para a atividade econômica da autora, vinculada à exploração e refino de petróleo, gás e derivados; ix) que, por força do art. 3º do seu Estatuto Social, a atividade exercida pela Petrobras exige o uso dos materiais cujo crédito foi indeferido, caracterizando-os como insumos à luz da doutrina e jurisprudência.

Ao final, requer: i) a citação do Estado do Espírito Santo para apresentar contestação; ii) a procedência da ação para condenar o réu à restituição da quantia de R$ 957.049,41, devidamente atualizada, a título de crédito de ICMS sobre a aquisição de insumos; iii) a condenação do réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios; iv) a produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a juntada de novos documentos, realização de perícia, e exibição dos autos administrativos.

A inicial de ID 49488062 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 49488085 a 49489883.

Custas prévias recolhidas no ID 49702899.

Despacho proferido no ID 49848057 determinando a citação.

O EES apresentou contestação no ID 49848057, argumentando em síntese: i) a preliminar de inépcia da petição inicial, por ausência de impugnação específica à decisão administrativa que indeferiu o pedido de repetição de indébito e ausência de pedido de anulação do ato administrativo, contrariando os arts. 319, III, e 330, §1º, I, do CPC; ii) a ocorrência de prescrição quanto aos créditos tributários de 2016 a 2019, diante do ajuizamento da ação apenas em 27/08/2024, conforme art. 168, I, do CTN; iii) a impossibilidade de aproveitamento de créditos extemporâneos sobre mercadorias classificadas como de uso e consumo, cujo direito ao crédito somente passará a existir a partir de 01/01/2033, conforme art. 33, I, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir); iv) a validade da decisão administrativa que considerou, com base em laudos técnicos, que as mercadorias objeto do pedido não se enquadram como insumos, mas como bens de uso e consumo, exceto o inibidor de incrustação, que foi reconhecido como insumo e deferido o respectivo crédito; v) que a caracterização de determinado produto como insumo depende de sua incorporação ao produto final ou consumo imediato no processo produtivo, nos termos da jurisprudência do STJ, não bastando sua essencialidade à atividade empresarial; vi) que o direito ao crédito deve observar as restrições impostas pela Lei Kandir e o Termo de Acordo SEFAZ nº 009/2020, firmado com a autora, que prevê a possibilidade de aproveitamento apenas de créditos extemporâneos devidamente homologados e anteriores à celebração do acordo; vii) a inexistência de violação ao princípio da não-cumulatividade, pois os créditos foram indeferidos nos termos da legislação infraconstitucional regularmente validada pelo STF, conforme Tema 346; viii) a ausência de prova de que os produtos se enquadram como insumos, limitando-se a parte autora a alegar sua essencialidade, o que é insuficiente para garantir o direito à repetição do indébito; ix) a legitimidade e regularidade da atuação administrativa da SEFAZ/ES, com base em legislação específica e jurisprudência consolidada.

Diante disso, o Estado requer: i) o acolhimento da preliminar de inépcia da inicial, com extinção do feito sem resolução de mérito; ii) o reconhecimento da prescrição dos créditos anteriores a agosto de 2019; iii) no mérito, a total improcedência dos pedidos formulados na ação de repetição de indébito; iv) a produção de todas as provas em direito admitidas; v) a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Réplica no ID 54820265.

Decisão proferida no ID 47294655 rejeitando os embargos de declaração.

Despacho proferido no ID 56519176 para: i) intimar as partes para, querendo, em cooperação com o Juízo, se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias: i) indicarem as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; ii) especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua pertinência e relevância, sob pena de preclusão; iii) indicarem as questões de direito relevantes que pretendem sejam apreciadas na sentença; iv) sobrevindo manifestação retornem os para decisão saneadora.

O requerente manifestou-se no ID 62979294 pugnando pela produção de prova pericial de engenharia, enquanto o EES manifestou-se no ID 61475747 pela não produção de provas.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL.

O EES argui esta preliminar sob o fundamento de que não foi apresentado de forma e detalhada os fatos que embasam o pedido, os fundamentos jurídicos aplicáveis e o objeto da pretensão, em virtude do indeferimento do pedido de restituição de créditos extemporâneos de ICMS de créditos extemporâneos de ICMS, os quais a autora alega decorrerem da aquisição de insumos vinculados à sua atividade-fim.

Ainda que não haja um pedido autônomo e expresso de anulação do ato administrativo, verifica-se que toda a argumentação deduzida na inicial se dirige justamente à demonstração da ilegalidade do indeferimento realizado na via administrativa, seja por erro na classificação das mercadorias como bens de uso e consumo, seja por afronta ao princípio da não cumulatividade e às regras do Termo de Acordo SEFAZ nº 009/2020.

Nesse contexto, é plenamente possível ao Judiciário o controle da legalidade do ato administrativo que negou o direito creditício, conforme a jurisprudência consolidada, sem que seja exigida, necessariamente, a formulação de pedido de anulação em termos literais.

Ademais, o que se busca, na essência, é a tutela jurisdicional para obter a restituição de valores que a autora entende ter sido recolhidos indevidamente, o que pressupõe, por si só, a ilegalidade do ato administrativo que negou o crédito.

Portanto, REJEITO a preliminar de inépcia da petição inicial.

B) DA PRELIMINAR PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

Em contestação, o Estado do Espírito Santo arguiu, em sede de prejudicial de mérito, a ocorrência de prescrição quinquenal, com fundamento no art. 168, I, do Código Tributário Nacional, porquanto os créditos pleiteados referem-se a fatos geradores ocorridos em 2016 e 2019, sendo que a ação foi ajuizada apenas em 27/08/2024.

A parte autora demonstrou que a pretensão de restituição foi inicialmente exercida pela via administrativa, mediante o protocolo do processo administrativo n.º 2021-DHX6W, no qual obteve reconhecimento parcial do direito creditório.

Destacou-se, inclusive, que a decisão administrativa final parcial foi proferida em 25/07/2024, conforme consta nos autos (ID 49488099).

Nessa senda, aplica-se ao caso o disposto no art. 169 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 169.

Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição." Considerando que a ação foi ajuizada em 27/08/2024 resta evidenciado que a pretensão judicial foi exercida dentro do prazo bienal legalmente previsto.

Ante o exposto, REJEITO a prejudicial de mérito de prescrição.

C) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

C) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) se as mercadorias adquiridas pela autora nos exercícios de 2016 a 2019 se qualificam como insumos essenciais e consumidos diretamente no processo produtivo, nos termos da legislação aplicável; ii) se houve erro na classificação fiscal das operações (CFOP), que resultou na ausência de aproveitamento dos créditos de ICMS de forma extemporânea; iii) se a negativa parcial de aproveitamento de créditos pela SEFAZ/ES foi legítima, em especial quanto à exclusão de itens considerados como de uso e consumo; iv) se a autora faz jus à restituição do valor de R$ 957.049,41 a título de ICMS, diante da vedação do art. 33, I, da LC nº 87/1996 ao crédito de mercadorias de uso e consumo antes de 2033; v) se houve violação ao princípio da não-cumulatividade e ao Termo de Acordo SEFAZ nº 009/2020, considerando a previsão de exceções para créditos extemporâneos devidamente homologados; vi) se a caracterização de determinado produto como insumo depende de sua essencialidade ou da sua incorporação/consumo imediato no processo produtivo.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) se a definição de insumo deve observar exclusivamente os critérios fixados pela jurisprudência do STJ, notadamente a integração ao produto final ou o consumo direto e imediato no processo industrial; ii) se o Termo de Acordo SEFAZ nº 009/2020 autoriza o aproveitamento de créditos extemporâneos relativos a fatos geradores anteriores à sua assinatura, mesmo em regime de crédito presumido; iii) se a ausência de pedido expresso de anulação da decisão administrativa inviabiliza a análise do mérito da repetição de indébito em juízo; iv) se é legítima a negativa de crédito de ICMS com base na classificação dos produtos como bens de uso e consumo, ainda que sejam essenciais à atividade econômica da autora; v) se há impedimento legal ou constitucional à restituição de valores recolhidos a maior em virtude de indevido indeferimento de créditos extemporâneos de ICMS.

D) DAS PROVAS.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas.

Portanto, a discussão se concentra em determinar se os referidos bens podem ser considerados insumos, observando-se que um bem seja qualificado como insumo, é necessário que ele se incorpore ao produto final ou que seja consumido direta e imediatamente no processo industrial, enquanto que o bem de consumo não sofre tal incorporação.

Dessa forma, revela-se imprescindível a designação de perícia técnica especializada, a ser realizada por profissional da área de Engenharia de Petróleo.

Sob tais fundamentos, tenho por ora, deferir exclusivamente: i) a produção da Prova pericial de Engenharia de Petróleo.

Diante do exposto, passo às seguintes deliberações: 1.

No tocante à Prova pericial de Engenharia de Petróleo designo a empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia, localizado na Av.

Nossa Senhora dos Navegantes, nº 955, Ed.

Global Tower, sala 1006, Enseada do Suá, Vitória/ES, CEP.:29050-335, Tel.: (27) 3376-5662; (27) 3376-5663; (27) 9.9997-9700, e-mail: [email protected] ou [email protected], indique profissional da área que possa atuar na perícia a ser realizada nos presentes autos, bem como anexe o respectivo currículo. 2.

Em seguida, intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem, fundamentadamente, no prazo de 15 (quinze) dias.

As partes deverão indicar os seus assistentes técnicos e formular quesitos.

No mesmo prazo, as partes deverão apresentar o rol de testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias, na conformidade com o disposto no art. 357, § 4°, do CPC. 3.

Após, intime-se o(a) perito(a) nomeado(a) para se manifestar acerca do “múnus” e ofertar os honorários periciais, em 05 (cinco) dias. 4.

Ato contínuo, uma vez aceito o encargo, intimem-se a parte requerente para, no prazo de 05 (cinco) dias, providenciar o recolhimento do valor dos honorários, na proporção de 50% e, em havendo discordância, fazê-la de forma justificada, e em seguida, proceda a Serventia a conclusão para decisão do arbitramento do valor. 5.

Não havendo objeções, realizado o depósito, intime-se o perito nomeado para designar data, local e hora de início de seus trabalhos, comunicando com antecedência as partes e seus assistentes técnicos.

FIXO o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, observando-se os requisitos formais do laudo pericial, previsto no art. 473 do CPC, do qual deverá ser dado vista às partes, para manifestação, em 15 (quinze) dias. 6.

Havendo manifestação das partes, intime-se o(a) perito(a) para, no prazo de 15 (quinze) dias, prestar esclarecimentos, nos moldes do artigo 477, § 2º do CPC. 7.

Sobrevindo documentos novos anteriores a pericia, dê-se vista a parte contrária, para que deles se manifeste.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito