TJES - 5000537-21.2024.8.08.0017

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000537-21.2024.8.08.0017 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA APELADO: JALCIRA BARBOZA LEITE RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO BANCO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A contra sentença que julgou procedente ação ajuizada por Jalcira Barboza Leite, para: (i) declarar a inexistência de relação jurídica relativa a contrato de empréstimo consignado; (ii) determinar a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente; e (iii) condenar o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se é nula a sentença por indevida análise da assinatura pelo julgador sem perícia técnica; (ii) apurar se houve contratação válida do empréstimo consignado; e (iii) definir se estão presentes os requisitos legais para a repetição do indébito em dobro e a indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A nulidade da sentença não se configura, pois o banco, embora tenha requerido perícia grafotécnica, expressamente renunciou à sua produção em audiência.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.061, firmou tese no sentido de que, havendo impugnação da assinatura, incumbe à instituição financeira comprovar a autenticidade do contrato, ônus do qual o apelante não se desincumbiu.

A geolocalização da assinatura digital não corresponde ao endereço da autora, reforçando a alegação de fraude e a inexistência de contratação válida, caracterizando falha na prestação do serviço.

Configurado o desconto indevido sobre o benefício previdenciário da autora, pessoa idosa, resta evidenciada lesão extrapatrimonial que extrapola o mero dissabor, sendo cabível a indenização por danos morais no valor de R$5.000,00, quantia razoável e proporcional segundo precedentes do TJES.

A repetição do indébito em dobro é devida, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, porquanto os descontos ocorreram após a modulação dos efeitos firmada pelo STJ no REsp 1.413.542, não havendo necessidade de prova do dolo.

Não se aplica o art. 85, §8º, do CPC para fixação equitativa dos honorários, uma vez que não se trata de causa de proveito econômico irrisório ou inestimável.

Correta a fixação em 10% sobre o valor da condenação, com majoração para 12% em grau recursal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Compete ao banco comprovar a validade da contratação de empréstimo consignado impugnada por alegação de falsidade da assinatura.

A ausência de prova da contratação e a presença de indícios de fraude autorizam o reconhecimento da inexistência da relação jurídica.

O desconto indevido em benefício previdenciário de pessoa idosa configura falha na prestação do serviço e enseja indenização por danos morais. É cabível a repetição do indébito em dobro, quando a cobrança indevida se dá após a modulação dos efeitos no REsp 1.413.542, mesmo sem prova de má-fé.

Os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, sendo incabível a aplicação do §8º fora das hipóteses legais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X; CPC, arts. 6º, 85, §§ 2º, 8º e 11, 368, 373, 429, II; CDC, art. 42, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.846.649/MA (Tema 1.061), Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, j. 10/03/2021.

STJ, EREsp 1.413.542, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, j. 12/12/2018.

TJES, ApCiv 0002578-31.2019.8.08.0014, Rel.

Des.

Raphael Câmara, j. 23/02/2024.

TJES, ApCiv 5000222-77.2021.8.08.0023, Rel.

Desa.

Janete Vargas Simões, j. 22/03/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY Composição de julgamento: Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000537-21.2024.8.08.0017 APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A APELADA: JALCIRA BARBOZA LEITE RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY VOTO Trata-se de apelação cível interposta pelo BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A em razão da sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara de Domingos Martins, nos autos da ação ajuizada por JALCIRA BARBOZA LEITE, que julgou procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e a nulidade do contrato de empréstimo consignado; b) determinar a devolução dos valores indevidamente descontados em dobro; e c) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões (id. 12170377) sustenta o apelante, inicialmente, que a sentença é nula, porquanto indevida a análise da assinatura realizada pelo julgador a quo, sendo mister o retorno dos autos à origem para produção da prova pericial.

No mérito, defende a legalidade da contratação, pois o contrato foi firmado de forma eletrônica obedecendo todas as formalidades exigidas, sendo incabível a repetição do indébito, sobretudo em dobro.

Aduz que os fatos narrados não ensejaram lesão extrapatrimonial, sendo pleiteada, subsidiariamente, a redução do quantum arbitrado.

Por fim, pretende que os honorários advocatícios sejam fixados equitativamente.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A questão versada nos presentes autos é corriqueira em nosso Tribunal, tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito com base na alegação de falsidade da assinatura lançada no contrato de empréstimo consignado.

De início, registro que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 1.061, firmou orientação no sentido de que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) (REsp 1846649-MA).

E, do voto condutor do julgado paradigma, extraio que “a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou. (…) Dessa maneira, vê-se que a própria lei criou uma exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório, disposta no art. 373 do CPC/2015, imputando o ônus a quem produziu o documento se houver impugnação de sua autenticidade”.

Na esteira da mencionada orientação, indene de dúvidas que caberia ao apelante demonstrar a validade da assinatura do contrato, vez que oportunamente impugnada pela autora, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante o recorrente tenha, inicialmente, pleiteado a produção de prova pericial, fato é que, em audiência de instrução e julgamento, se mostrou satisfeito com as provas até então produzidas, afirmando que não possuía mais interesse na produção (id. 12170374).

Nesse cenário, portanto, não cuidou o apelante de comprovar a existência do negócio jurídico contestado, tampouco a sua regularidade.

Mister destacar que o contrato foi firmado em 29/11/2021, por meio de um correspondente bancário situado em Alfredo Chaves, de forma digital em que consta cadastro biométrico do devedor (selfie), além de assinatura eletrônica, com geolocalização (id. 12170355).

Contudo, a geolocalização (latitude 20.3730402, longitude 40,6484636) da assinatura digital não corresponde ao endereço de residência da autora, o que decerto indica a ocorrência de fraude.

Assim, correta a sentença que reputou o contrato fraudulento e declarou inexistente a relação jurídica dele advinda.

Demonstrada a falha na prestação do serviço, reputo presente a lesão extrapatrimonial, haja vista o lançamento de desconto mensal nos proventos de aposentadoria da recorriddaa, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência.

Com relação ao montante arbitrado na origem (R$5.000,00), entendo razoável e proporcional, pois tal quantia se mostra suficiente às finalidades do instituto e dentro dos padrões deste egrégio Sodalício para casos semelhantes: APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR DESCONTADO INDEVIDAMENTE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FRAUDE BANCÁRIA RECONHECIDA.

DANO MORAL “IN RE IPSA”, DADOS OS SUCESSIVOS DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DAS COBRANÇAS INDEVIDAS. “QUANTUM” FIXADO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES.

AFASTAMENTO DO PLEITO DE COMPENSAÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ADEQUADOS AO CASO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A realização de descontos indevidos mediante fraude bancária configura danos morais ‘in re ipsa’, devendo o consumidor ser ressarcido pela conduta lesiva da Instituição Financeira. 2) O valor fixado na origem, no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada. (...) (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0002578-31.2019.8.08.0014, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 23/02/2024) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – EMPRÉSTIMOS – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. (..). 7.

Em relação ao quantum considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.

No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura devida a redução do montante fixado em sentença – dez mil reais - para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação. 8.

Recurso conhecido e provido em parte. (TJES, AC nº 5004067-11.2022.8.08.0047, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des.

JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 22/03/2024) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C CONDENAÇÃO DE PERDAS E DANOS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA.

TEORIA DA ASSERÇÃO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDORA IDOSA.

CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 3.

No caso, a vítima é pessoa idosa que recebe benefício previdenciário, a qual sofreu descontos mensais decorrentes de contrato bancário que não celebrou e, assim que soube dos fatos, procurou sem sucesso o demandado para solucionar a questão, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial, motivo pelo qual o dano moral está corretamente caracterizado.

Indenização reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4.

Alteração de ofício da atualização do valor devido. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC nº 5000222-77.2021.8.08.0023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desa.

JANETE VARGAS SIMOES, Data 22/03/2024).

Prosseguindo, a respeito da devolução do indébito, mister destacar que o Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento dos embargos de divergência no REsp nº 1.413.542, definiu que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão para que o entendimento firmado somente seja aplicado às cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

In casu, tendo os descontos se iniciado em setembro de 2021, conforme extrato de empréstimo acostado no id. 12170216, evidente que as parcelas deverão ser ressarcidas em dobro.

Por fim, não assiste razão ao apelante quando requer a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, na forma do art. 85, §8º, do CPC.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), ou seja, de obrigatória observância, conferiu caráter meramente subsidiário à apreciação equitativa prevista no §8, do art. 85 do CPC, aplicando-a tão somente quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo.

Na hipótese, considerando não se tratar de proveito econômico inestimável ou irrisório, tampouco de valor da causa muito baixo, não merece retoques a sentença ao fixar os honorários sucumbenciais no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, valor que não é exorbitante e serve para valorar, adequadamente, o trabalho desempenhado pelo patrono da recorrida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Na forma do §11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. É como voto.