TJES - 0001741-65.2017.8.08.0007

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001741-65.2017.8.08.0007 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MILTON SELETES e outros APELADO: ANDREAS LEO HOLZ RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REIVINDICATÓRIA.

COMODATO VERBAL.

RESTITUIÇÃO DE IMÓVEL.

FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE.

BENFEITORIAS NÃO INDENIZÁVEIS.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO INEXISTENTE.

TUTELA DE URGÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de ação reivindicatória, que julgou procedente o pedido inicial para condenar o requerido à restituição de imóvel, deferindo, posteriormente, em sede de embargos de declaração, tutela de urgência para expedição de mandado de reintegração de posse com prazo de trinta dias para desocupação voluntária.

O Apelante, que ocupava o imóvel com fundamento em contrato verbal de comodato, pretende a reforma da sentença com base em alegações processuais e de mérito, incluindo suposta fungibilidade indevida de ações, ausência de formação de litisconsórcio necessário, inexistência de urgência para a desocupação, direito à indenização por benfeitorias e função social da posse.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve fungibilidade indevida entre ação possessória e ação petitória; (ii) estabelecer se há nulidade pela ausência de citação da cônjuge do apelante como litisconsorte passiva necessária; (iii) determinar se é cabível indenização e retenção por benfeitorias realizadas em imóvel ocupado por contrato de comodato; (iv) analisar a aplicabilidade do princípio da função social da posse no caso concreto; (v) verificar a manutenção da tutela de urgência para desocupação do imóvel.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O juízo de origem qualificou corretamente a demanda como ação reivindicatória, com base no título de propriedade apresentado, não havendo prejuízo processual ao apelante.

A ausência de impugnação à decisão que recebeu a ação sob essa natureza consolidou a classificação da demanda.

A ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário não configura nulidade, uma vez que houve comparecimento espontâneo da cônjuge do apelante e a relação jurídica que fundamenta a demanda decorre de contrato de comodato pessoal, celebrado exclusivamente com o recorrente.

O apelante não faz jus à indenização por benfeitorias, pois, conforme o art. 584 do Código Civil, o comodatário não pode exigir reembolso de despesas com uso e gozo da coisa emprestada, salvo se comprovada a autorização do comodante, o que não ocorreu no caso concreto.

A posse exercida pelo apelante é precária, oriunda de comodato, e não atende aos requisitos para invocação da função social da posse contra o legítimo proprietário, especialmente após a improcedência de ação de usucapião com trânsito em julgado, que confirmou a ausência de animus domini.

A desocupação voluntária do imóvel esvazia o interesse recursal quanto à tutela de urgência, a qual já havia sido indeferida em sede de pedido autônomo.

Ainda assim, a urgência da medida restou devidamente fundamentada na sentença, sendo incabível sua revogação ex post facto.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A ação fundada em domínio pode ser corretamente qualificada como reivindicatória, ainda que proposta sob outra nomenclatura, desde que a causa de pedir não se fundamente em posse anterior.

Não há litisconsórcio passivo necessário quando a relação jurídica é pessoal e houve comparecimento espontâneo da parte não citada.

O comodatário não tem direito à indenização por benfeitorias realizadas no imóvel, salvo prova de consentimento do comodante e da excepcionalidade das despesas.

A função social da posse não protege ocupação precária contra pretensão do proprietário fundado em título de domínio.

A tutela de urgência para reintegração de posse pode ser concedida em ação reivindicatória quando presentes os requisitos legais, especialmente o risco de perecimento do direito e a verossimilhança das alegações.

Dispositivos relevantes citados: CC, art. 584; CPC, arts. 73, § 2º, 85, § 11, 98, § 3º, e 554.

Jurisprudência relevante citada: TJES, APL 0000957-90.2011.8.08.0042, Relª Desª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 09/04/2019, DJES 03/05/2019; TJES, APL 0010106-39.2008.8.08.0035, Relª Desª Marianne Judice de Mattos, Primeira Câmara Cível, j. 11/04/2023, DJES 05/06/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Telefone: (27) 3334-2316 PROCESSO Nº 0001741-65.2017.8.08.0007 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MILTON SELETES, ELZA HELENA POSSIMOZER SELETES APELADO: ANDREAS LEO HOLZ Advogados do(a) APELANTE: ALFREDO DA LUZ JUNIOR - ES7805-A, MARCIO ANTONIO RIBEIRO SOARES - ES7976 Advogado do(a) APELADO: MERCINIO ROBERTO GOBBO - ES5628-A VOTO Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposto por MILTON SELETES e ELZA HELENA POSSIMOZER SELETES em face da r.

Sentença de fls. 455/457, integrada pela decisão em Embargos de Declaração de fls. 494/495, proferidas pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, em em sede de ação reivindicatória ajuizada por ANDREAS LEO HOLZ, julgou procedente o pedido inicial para condenar os requeridos, ora apelantes, a restituírem o imóvel litigioso, e, em sede de embargos, deferiu a tutela de urgência para determinar a expedição de mandado de reintegração de posse, concedendo o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação voluntária.

Em suas razões recursais (ID. n.º 9238838), o recorrente alega, em síntese, que: (i) houve error in judicando ao se recepcionar a ação como reivindicatória, mas determinar a reintegração de posse, o que configuraria indevida fungibilidade entre ações de natureza distinta; (ii) há nulidade processual por ausência da cônjuge no polo passivo da demanda, caracterizando litisconsórcio necessário; (iii) inexistência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que justificasse a concessão da tutela de urgência para desocupação imediata; (iv) O cumprimento da função social da posse, por utilizar o imóvel para sua moradia e de sua família, bem como para sua atividade laboral; (v) O direito à retenção e indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis realizadas no imóvel; (vi) o título de propriedade do recorrido não é suficiente, por si só, para justificar medida possessória sem demonstração de posse anterior.

Com base nessas alegações, pleiteia seja o recurso provido para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente a pretensão autoral, com a revogação da reintegração de posse deferida.

Contrarrazões no evento ID. n.º 9238849, sustentando (i) a ausência de nulidade, pois não houve fungibilidade indevida e a esposa do Apelante compareceu espontaneamente aos autos, além de a relação de comodato ser pessoal; (ii) A impossibilidade de indenização por benfeitorias em contrato de comodato, conforme art. 584 do CC, e o descumprimento contratual do Apelante ao dar uso comercial ao imóvel; (iii) O trânsito em julgado da Ação de Usucapião nº 0002100-15.2017.8.08.0007, julgada improcedente em desfavor do Apelante; (iv) Que o imóvel já cumpre sua função social, pois está alugado para outra família.

Pugna pelo desprovimento do recurso.

De início, cumpre registrar a informação trazida pelo Apelado, devidamente comprovada por certidão do Oficial de Justiça, de que o Apelante desocupou voluntariamente o imóvel em 16/01/2024.

Tal fato acarreta a perda superveniente do interesse recursal no que tange especificamente ao pedido de concessão de efeito suspensivo para sobrestar a ordem de desocupação, que já se exauriu.

Ademais, o efeito suspensivo já havia sido indeferido em sede de pedido autônomo (processo nº 5015075-92.2023.8.08.0000).

Superada essa questão, passo à análise das preliminares de nulidade.

Da alegada fungibilidade indevida entre ações petitórias e possessórias Sustenta o Apelante que houve erro do juízo de origem ao tratar a ação como reivindicatória, apesar de inicialmente proposta como reintegração de posse, o que caracterizaria indevida fungibilidade entre ações de natureza diversa.

A tese não merece prosperar.

Embora inicialmente tenha sido ajuizada ação de reintegração de posse, o juízo a quo expressamente a recebeu como ação reivindicatória (fls. 94/96), por estar fundada em título de propriedade.

A causa de pedir não se baseava em posse anterior, mas no domínio do autor, o que caracteriza típica demanda petitória.

A ausência de recurso contra a decisão de recebimento da inicial como petitória consolidou essa qualificação.

Ainda que a jurisprudência seja restritiva quanto à aplicação do art. 554 do CPC fora do âmbito das ações possessórias, o ordenamento jurídico pátrio é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas e pela máxima pas de nullité sans grief.

O Apelante não logrou demonstrar qual prejuízo concreto sofreu em sua defesa, que foi exercida de forma ampla e integral, rebatendo exatamente os fundamentos de uma ação reivindicatória.

A simples nominação da ação não vincula o julgador, que deve ater-se à natureza da lide, delimitada pela causa de pedir e pelo pedido.

Não havendo prejuízo demonstrado, afasta-se a alegada nulidade.

Da Alegada Nulidade por Ausência de litisconsórcio necessário com a cônjuge do apelante O Apelante defende a nulidade do processo pela ausência de citação de sua esposa, que alega ser litisconsorte passivo necessário.

A preliminar também deve ser rejeitada.

Primeiramente, porque eventual vício de citação foi sanado pelo comparecimento espontâneo.

A contestação foi apresentada em nome de ambos os cônjuges.

A manifestação inequívoca nos autos, exercendo o direito de defesa, supre qualquer irregularidade citatória.

Ademais, a relação jurídica que deu origem à posse precária do Apelante foi um contrato de comodato de natureza pessoal, firmado exclusivamente com ele.

Não se trata de composse ou de ato praticado por ambos os cônjuges a exigir a formação do litisconsórcio necessário, nos termos do art. 73, § 2º, do CPC.

Rejeito, pois, as preliminares.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso e passo a analisar as suas razões.

No mérito, o recurso cinge-se a reexaminar o direito a benfeitorias e a tese da função social da posse.

O Apelante pleiteia o direito de ser indenizado e de reter o imóvel pelas benfeitorias que alega ter realizado.

A sentença fundamentou com precisão a improcedência do pedido.

A relação entre o Apelante e a antiga proprietária era de comodato, conforme contrato de fls. 43/47, e a lei civil é taxativa ao dispor, no art. 584, que "o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada".

A regra visa a impedir que o beneficiário de um empréstimo gratuito onere o proprietário com despesas que, em última análise, serviram ao seu próprio conforto e utilização.

Assim sendo, o comodatário não tem direito ao ressarcimento de benfeitorias destinadas apenas a sua comodidade e em benefício próprio durante o período de ocupação.

Nesse sentido, deve a parte comprovar: (i) a existência das benfeitorias e a sua classificação; (ii) que as alegadas benfeitorias estariam desvinculadas do regular uso e gozo do bem e (iii) que haja consentimento do comodante.

Sobre a hipótese, eis o judicioso entendimento desta Egrégia Primeira Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

COMODATO.

INDENIZAÇÃO DAS ALEGADAS BENFEITORIAS.

REJEIÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO. 1.

A indenização por benfeitorias em favor do comodatário apenas poderia ser excepcionalmente deferida caso demonstrada a realização de benfeitorias necessárias e extraordinárias, desvinculadas do regular uso e gozo da coisa, por força do disposto no art. 584 do CC.

Precedentes do e.

TJES. 2.

Excepcionalmente, Tratando-se de comodato, conquanto o artigo 584 do Código Civil preveja expressamente a exoneração do dever de indenizar, adverte Nelson Nery Junior que caso o comodante consinta nas despesas realizadas pelo comodatário, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, urgentes ou não, devem ser indenizadas porque realizadas de boa-fé, sob pena de enriquecimento ilícito do comodante. (TJES, Classe: Apelação, 049150028253, Relator: José Paulo CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018) 3.

Não há comprovação dos gastos que os recorrentes afirmam haver dispendido para a reforma do imóvel. 4.

Não cuidaram os recorrentes de comprovar a excepcionalidade das supostas benfeitorias e tampouco a autorização dos proprietários do imóvel, medidas essenciais para demonstrar sua boa-fé e garantir o excepcional acolhimento da pretensão autoral, com a mitigação da regra inserta no art. 584 do CC. 5.

Recurso conhecido e não provido. (TJES; APL 0000957-90.2011.8.08.0042; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 09/04/2019; DJES 03/05/2019) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO VERBAL – ALEGAÇÃO DE BENFEITORIAS E ACESSÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO E DO CONSENTIMENTO DO COMODANTE – ÔNUS DO REQUERIDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, II, DO CPC – RECURSO CONHECIDOS E PROVIDO O DO ESPÓLIO E IMPROVIDO O DE JOSÉ LUIS. 1.

O comodatário não tem direito ao ressarcimento de benfeitorias destinadas apenas a sua comodidade e em benefício próprio durante o período de ocupação, nos termos do art. 584, do Código Civil. 2.

Nesse sentido, deve a parte comprovar: (i) a existência das benfeitorias e a sua classificação; (ii) que as alegadas benfeitorias estariam desvinculadas do regular uso e gozo do bem e (iii) que haja consentimento do comodante. 3.Inexistem provas da realização das benfeitorias e das acessões por parte do requerido, já que das diversas notas fiscais e comprovantes de compras de materiais de construção colacionados apenas dois estão emitidos em nome do Requerido, enquanto que nos demais consta o nome da Sra.

Nilda Correia (falecida em 28/08/2005, que era herdeira do Espólio Requerente). 4.

Da prova oral produzida também não é possível depreender que as acessões e benfeitorias existentes foram efetivadas pelo requerido, pois nenhuma das declarações das testemunhas corroborou a alegação do requerido de que efetivamente realizou as benfeitorias no imóvel. 5.

Portanto, o acervo probatório contido nos autos é contrário à pretensão de indenização por acessões ou benfeitorias, pois evidencia que já existia a construção no imóvel antes de o requerido se mudar para lá, bem como que as benfeitorias foram realizadas pela de cujus e não pelo requerido. 6.

Mesmo que tivesse comprovação da realização das benfeitorias, não há também prova do eventual consentimento do comodante acerca da realização das alegadas obras, não havendo que se falar indenização. 7.

Recursos conhecidos, provido o do Espólio de Jesuina e desprovido o de José Luis. (TJES; APL 0010106-39.2008.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Marianne Judice de Mattos; Julg. 11/04/2023; DJES 05/06/2023) Outrossim, as alegadas benfeitorias realizadas pelo apelante foram feitas em próprio proveito, em especial para o funcionamento no local uma "fábrica de biscoitos, doces e pães caseiros".

Não há também prova do eventual consentimento do comodante acerca da realização das alegadas obras, não havendo que se falar indenização ou retenção.

Por fim, o Apelante invoca, de forma genérica, o princípio da função social da propriedade e da posse.

O argumento é manifestamente improcedente no caso concreto.

O instituto da função social visa a coibir o uso egoístico ou o abandono da propriedade, não a proteger a posse precária contra o legítimo proprietário que busca reaver seu bem.

A posse do Apelante era sabidamente precária, decorrente de mera permissão (comodato).

O fato de nela ter estabelecido moradia e trabalho não transmuda sua natureza jurídica nem lhe confere um direito oponível ao titular do domínio.

Ademais, a improcedência de sua Ação de Usucapião nº 0002100-15.2017.8.08.0007, com trânsito em julgado, confirma a ausência de animus domini, restando estabelecido: “(…) Diante desse cenário, concluo que a detenção de fato do requerido sob o imóvel em questão jamais se qualificará como posse, senão pelo período no qual figurou como possuidor direto, como decorrência da confiança depositada nele pelo comodante.

Face ao cenário fático probatório, concluo que, em que pese a alegação de posse mansa e pacífica por período suficiente para aquisição da propriedade pela usucapião, conforme exposto acima, os autores jamais ostentaram posse ad usucapionem, ou seja, aquela exercida com ânimo de dono (animus domini), face ao caráter precário de sua posse (de fato).

Dessa forma, assentado que a posse de fato exercida pelos autores sob a área em questão tinha natureza de mera detenção, cessando a liberalidade apenas quando houve a interpelação do ocupante, somada à sua resistência em deixar o local, sendo certo que, pouco tempo depois, houve o ajuizamento de demanda judicial para reivindicação do bem (autos em apenso), não há aquisição da propriedade.

ANTE O EXPOSTO, REJEITO o pedido inicial, resolvendo o feito na forma do art. 487, inc.

I do CPC.” Adicionalmente, como bem apontado pelo Apelado, o imóvel não está abandonado.

Após a desocupação, foi imediatamente destinado à locação, servindo de moradia para outra família, o que demonstra que o proprietário está, de fato, a conferir-lhe uma destinação econômica e social.

Por todo o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na origem para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

A exigibilidade da verba, contudo, permanece suspensa, em conformidade com o art. 98, § 3º, do CPC, por ser o Apelante beneficiário da gratuidade de justiça. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria. É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

A exigibilidade da verba, contudo, permanece suspensa, em conformidade com o art. 98, § 3º, do CPC, por ser o Apelante beneficiário da gratuidade de justiça.