TJES - 0020472-24.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 0020472-24.2018.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA proposta por WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A. em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de fls. 03/13 e seus documentos subsequentes.

Alega a parte autora, em síntese, que (a) é empresa distribuidora de combustíveis e contribuinte do ICMS/ST por Substituição Tributária Progressiva; (b) é obrigada a informar sua movimentação de combustíveis ao Estado, que utiliza o PMPF (Preço Médio Ponderado a Consumidor Final), divulgado por Atos COTEPE, para calcular a base do ICMS/ST; (c) o PMPF configura uma "pauta fiscal" que majora indevidamente a base de cálculo, resultando em cobranças ilegais, como a CDA nº 3519/2018 no valor de R$ 97.803,92; (d) laudo pericial particular comprova a diferença entre o valor comercializado (R$ 2,25 a R$ 2,55 por litro) e o valor pautado (R$ 3,07 por litro); (e) o uso de pautas fiscais é ilegal, conforme Súmula nº 431 do STJ, que possui efeito vinculante; (f) a cobrança indevida causa prejuízos financeiros, risco de execução fiscal, expropriação de bens e implicações penais, como notificação do GAECO; (g) obteve decisões favoráveis em casos análogos no TJPE e na 3ª Vara da Fazenda Pública do TJES; e (h) faz jus à gratuidade de justiça, conforme balanços que demonstram prejuízo.

Em razão disso, requer a procedência da presente actio para que seja suspensa a exigibilidade do crédito fiscal de ICMS consubstanciado na CDA de número 3519/2018, que o Requerido se abstenha de submeter a Requerente ao regime de pauta fiscal/PMPF quando da fixação de base de cálculo do ICMS/ST que lhe for devido, com a fixação de multa diária em caso de descumprimento, a realização de perícia judicial contábil para comprovar a inexistência do crédito, e, ao final, seja declarada a nulidade da CDA nº 3519/2018, com a condenação do Réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Decisão às fls. 66/69, indeferindo o pedido de tutela de urgência e a gratuidade de justiça e determinando a intimação e citação da parte requerida.

Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação acompanhada de documentos, constantes às fls. 102/107, oportunidade em que rechaça a pretensão da parte autora, alegando, em síntese, que o regime de substituição tributária para combustíveis é aplicado a todos os contribuintes e está previsto na Constituição Federal, Lei Kandir, Lei nº 7.000/01, Convênio 110/07 e Protocolo 17/04.

Sustenta que o PMPF não é um valor aleatório ou fictício, mas resultado de pesquisa de preços praticados no varejo, e que a Autora confunde pauta fiscal com margem de valor agregado.

Alega, ainda, que o ônus probatório é da parte autora, que existem irregularidades fiscais anteriores da empresa e que o ICMS/ST é custo do consumidor final.

Réplica apresentada pela parte autora às fls. 109/110, reiterando as razões de fato e de direito constantes da exordial.

Deflagrada a fase probatória, foi deferida a produção de prova pericial (fls. 125).

Contudo, a produção da prova pericial requerida pela parte autora foi declarada preclusa por ausência de depósito dos honorários, conforme decisão no id nº 61773430.

Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.

Decido.

Com fulcro no artigo 355 e no artigo 370 do Código de Processo Civil, conheço diretamente do pedido e passo ao julgamento antecipado do mérito, eis que não vislumbro a necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, haja vista que os documentos apresentados são suficientes para elucidação da questão.

A priori, deixo de apreciar as preliminares suscitadas pela parte requerida, eis que o julgamento da causa lhe favorece no mérito, incidindo a previsão do artigo 488 do Código de Processo Civil.

Compulsando os autos, verifica-se, que a controvérsia, in casu, cinge em saber se é possível determinar, ao Fisco Estadual, que deixe de utilizar, como base de cálculo de ICMS-ST, o PMPF, haja vista representar pauta fiscal ilegal.

A esse respeito, compulsando a legislação atinente à matéria, destaco os regramentos trazidos pelo artigo 8º, §2º, da Lei Complementar nº 87/96.

Vejamos seu teor ispsis literis: Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: [...] §2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

Com base nessa legislação, é admitida, pela jurisprudência a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS em regime de substituição tributária.

Veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL INOCORRÊNCIA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA UTILIZAÇÃO DO PMPF PELO FISCO POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. 1.

A matéria diz respeito ao tema da substituição tributária progressiva, ou pra frente, prevista no artigo 150, §7º, da Constituição Federal.

Nestes casos, a cobrança do imposto é antecipada para o momento em que ainda não ocorreu a prática do fato gerador da obrigação tributária pelo contribuinte, não sendo possível mensurar o valor da operação futura. 2.

Previu o legislador critérios para a fixação da base de cálculo, que, no caso concreto, não se confundem com a denominada pauta fiscal, conforme pacífico entendimento do STJ. 3.

O regime adotado pelo Estado foi o modelo denominado preço médio ponderado a consumidor final (PMPF), que equivale à média ponderada dos preços da mercadoria ao consumidor final usualmente praticados no mercado, apurados em condição de livre concorrência, com supedâneo no §6º do artigo 8º da LC nº 87/96.

Tal critério busca a maior aproximação possível do real preço da mercadoria, estabelecido com base na lei, sendo reputado lícito pelo STJ. 4.

O ato praticado pelo Estado com base nos valores do PMPF, de responsabilidade da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e publicados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não podem ser reputados, de plano, ilegais, não se tratando de valores apontados de forma aleatória pelo Fisco, sendo esta última prática vedada pelo Ordenamento. 5.

A empresa agravada não questionou os preços praticados pelo Estado por meio do PMPF, impugnando tão somente a suposta utilização da chamada pauta fiscal que, contudo, não se faz presente no caso. 6.

Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189013188, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/04/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019) No entanto, a utilização do PMPF se torna ilegal quando é discrepante a diferença entre os valores das bases de cálculo dessa tabela com os valores das bases de cálculo dos valores reais de venda dos produtos.

Veja-se jurisprudência nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

MEDICAMENTOS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA.

RECURSO DESPROVIDO. 1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. (RMS 20.381/SE, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 2) Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 3) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação. 4) Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva. 5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora , uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 30 de julho de 2019.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE/ RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002395, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019) Diante disso, é evidente que, para ilidir a aplicação da base de cálculo do PMPF, a requerente deveria produzir provas capazes de demonstrar o distanciamento dessa tabela em relação à realidade fática.

Analisando os autos à luz dessa premissa, não vislumbrei corpo probatório que demonstre essa grande diferença entre os preços de mercado utilizados pela requerente e o preço da tabela PMPF utilizada pelo Fisco Estadual.

Com isso, não se comprova oneração da contribuinte requerente com carga tributária elevada de forma desproporcional.

Ressalta-se que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade – ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, a qual deve prevalecer na ausência de elementos que comprovem a invalidade do ato.

Dessa forma, somente se afigura possível a interferência do Poder Judiciário em atos praticados pelos demais poderes quando a revisão cingir-se ao aspecto da legalidade do ato, ou seja, quando envolver a arguição de atos supostamente eivados de nulidade, ilegitimidade ou praticados em afronta à lei, sob pena de passar o Estado Juiz a gerir outro poder, em grave desconsideração à independência e autonomia constitucionalmente previstas como cláusulas pétreas, conforme entendimento sedimentado do C.

Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, compete ao particular derruir a presunção do ato administrativo para afastar a aplicabilidade da norma jurídica respectiva, cabendo à parte requerente o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito.

Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PODER DE POLÍCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - CDA - REQUISITOS LEGAIS - MULTA ADMINISTRATIVA - O ato de fiscalização exercido pelo ente público encontra respaldo no Poder de Polícia que lhe é atribuído pela lei, permitindo-lhe condicionar o exercício do direito individual em prol do direito coletivo, privilegiando, por conseguinte, o interesse público sobre o particular - Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada à suposta irregularidade - Deve ser reconhecida a validade da CDA que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional - Quando a multa é fixada levando em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, atendendo ainda ao princípio da razoabilidade, não há motivo para a redução dos respectivos valores. (TJ-MG - AC: 10000205542467001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2020) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

ART. 373, I, DO CPC.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

OBRIGATORIEDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE REPASSE OU REPASSE A MENOR AO DF.

MULTA APLICADA.

EFEITO CONFISCATÓRIO.

INEXISTÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Os atos administrativos são providos de presunção de veracidade e legitimidade, todavia, trata-se de uma presunção relativa que poder ser desconstituída por prova em contrário do interessado em anular o ato. 2.

A autora não logrou êxito em se desincumbir do encargo de comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, da documentação colacionada aos autos não é possível inferir que o recolhimento do ICMS tenha sido efetuado tal como devido (art. 373, I, CPC).

Dessa maneira, descumprido esse ônus, permanece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade, amparada na noção de que os atos emanados pela Administração Pública estão em conformidade com o ordenamento jurídico (Legalidade). 3.

O produtor de chope se reveste da condição de substituto tributário e, como tal, está obrigado a reter e recolher o ICMS referente às saídas destinadas a contribuintes do imposto, nos prazos estabelecidos pela legislação. 4.

Não merece prosperar a alegação de que a autora faria jus à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o total da sua receita bruta, instituída pela Lei nº 3.168/2003, pois, no período fiscalizado e objeto da autuação, a autora não era optante do regime definido pela Lei nº 3.168/2003 e, portanto, não faria jus à tributação do faturamento com base na alíquota de 2% (dois por cento). 5.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Sentença mantida. (TJ-DF 20.***.***/8065-98 DF 0027781-15.2016.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 25/04/2018, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2018) Dessa forma, não é plausível a desconstituição de crédito tributário constituído validamente, devendo ser endossada a utilização do PMPF no caso concreto, reforçando a eficácia do artigo 8º, §2º e §3º da Lei Complementar nº 87/96.

Diante disso tudo, deve ser rejeitada toda a pretensão autoral.

Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Na fixação dos honorários, levei em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Intimem-se para ciência.

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º, CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito Assinado eletronicamente