TJES - 0003138-05.2017.8.08.0026

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003138-05.2017.8.08.0026 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTOS APELADO: JOSE MARCIO ARAUJO ESTANCANE RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

DESVIO DE FUNÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA.

CARGOS COM ATRIBUIÇÕES SIMILARES.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pelo SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Itapemirim contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim/ES, que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidor municipal, reconhecendo o desvio de função e condenando a autarquia ao pagamento de diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Operação e Operador de Estação de Tratamento de Água, enquanto perdurasse o alegado desvio, observada a prescrição quinquenal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se restou caracterizado o desvio de função entre os cargos de Auxiliar de Operação e Operador de Estação de Tratamento de Água; (ii) estabelecer se o servidor tem direito às diferenças salariais decorrentes da suposta execução de atividades típicas de cargo distinto, sem a correspondente contraprestação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A caracterização do desvio de função exige prova inequívoca de que o servidor desempenha atribuições diversas e mais complexas do que aquelas previstas para o cargo que ocupa, com carga técnica e responsabilidade superiores às legalmente atribuídas. 4.

A análise das Leis Municipais nº 1.433/1997 e nº 2.843/2014 revela que os cargos de Auxiliar de Operação e Operador de Estação de Tratamento de Água possuem atribuições substancialmente semelhantes, diferenciando-se apenas quanto ao grau de autonomia e responsabilidade operacional. 5.

A prova testemunhal indica que os auxiliares atuavam de forma autônoma, mas não demonstra a existência de atividades adicionais, de maior complexidade ou com exercício de funções típicas de supervisão, o que descaracteriza o desvio de função conforme a Súmula nº 378 do STJ. 6.

A Lei Municipal nº 2.843/2014 promoveu o reenquadramento funcional dos auxiliares para a função de Operador de ETA I, o que evidencia a equiparação formal dos cargos, sem alteração substancial das atribuições práticas anteriormente exercidas. 7.

A ausência de prova robusta e inequívoca do exercício de atividades incompatíveis com o cargo ocupado inviabiliza a condenação ao pagamento de diferenças salariais a título de desvio de função.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso provido.

Teses de julgamento: 1.

O reconhecimento do desvio de função pressupõe a demonstração inequívoca de exercício de atribuições mais complexas e diversas daquelas inerentes ao cargo efetivamente ocupado. 2.

A similitude entre as atribuições dos cargos de Auxiliar de Operação e Operador de Estação de Tratamento de Água, sem prova de exercício de atividades mais complexas ou de supervisão, não caracteriza desvio de função. 3.

O reenquadramento funcional por força de lei, com manutenção das mesmas atribuições, não gera direito a diferenças remuneratórias retroativas a título de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e §6º; Lei Municipal nº 1.433/1997; Lei Municipal nº 2.843/2014.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 0000248-70.2015.8.08.0024, Rel.

Des.

Janete Vargas Simões, j. 29.11.2022; TJES, Apelação Cível nº 0008666-94.2015.8.08.0024, Rel.

Des.

Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 14.12.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Composição de julgamento: Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SAAE – SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim/ES, que, em sede de ação ordinária ajuizada por JOSÉ MÁRCIO ARAÚJO ESTANÇANE, julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função e condenar o requerido a pagar ao autor os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Auxiliar de Operador (recebido) e Operador de Estação de Tratamento de Água (devido), enquanto perdurar o desvio, observada a prescrição quinquenal.

Em suas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, que: (I) a parte autora não detinha estabilidade nem ingresso por concurso público, motivo pelo qual não poderia ter direito aos benefícios de servidor efetivo, como o reenquadramento e diferenças salariais decorrentes; (II) não houve comprovação do alegado desvio de função, sendo idênticas as atribuições do cargo exercido e do paradigma, com distinção apenas de que os auxiliares são subordinados aos operadores, e todos subordinados aos encarregados, chefes de operação, chefes de seção técnica e ao diretor geral do SAAE; (III) eventual direito estaria fulminado pela prescrição quinquenal, sendo indevidas as diferenças anteriores a 20/10/2012; (IV) requer a total improcedência dos pedidos iniciais, com condenação do recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Contrarrazões nas quais o apelado alega, preliminarmente, inovação recursal quanto à ausência de concurso público e estabilidade, matéria não arguida na contestação, No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, assinalando que está comprovado nos autos o seu ingresso nos quadros funcionais da autarquia, bem como o desvio de função apontado na inicial.

Registra-se, de início, que, na inicial o ora apelado narra, em síntese, que: 1) é servidor concursado efetivo, ocupando o cargo de Operador de Estação de Tratamento; 2) foi admitido em 1990 como Auxiliar de Operação sob regime celetista, e desde o início de suas atividades desempenha atividades pertinentes ao cargo de Operador de Estação de Tratamento de Água; 3) a função de operador é autônoma, enquanto a de auxiliar depende da existência de um operador, sendo que sempre desenvolveu suas atividades sozinho, salvo em oportunidades em que foi auxiliado por um ajudante terceirizado, que desempenhava a função de auxiliar de operação.

Nesse contexto, pugna para que seja declarada a existência de desvio de função e pela condenação da parte requerida ao pagamento das diferenças remuneratórias respectivas.

O apelado instruiu a inicial, ajuizada em 01/11/2017, com a cópia do termo de posse datado de 01/10/1992, por meio do qual assumiu o cargo de Auxiliar de Operação (fl. 18), dos contracheques de 2017 relativos ao cargo de Operador de Estação de Água (fls. 19/21), dos contracheques de 2014 no cargo de Auxiliar de Operação (fls. 22/24), da Lei nº 1.433/1997 que instituiu o Plano de Cargos dos Servidores do SAAE de Itapemirim (fls. 32/39), e da Lei nº 2.843, de 29/12/2014 sobre a estruturação do plano de cargos (fls. 107/167).

Em contestação, o ora apelante assinalou que “da análise das funções dos dois cargos (constante da Lei Municipal nº 1.433/97, que foi revogada pela Lei Municipal nº 2.843/2014, promulgada e publicada em 29 de dezembro de 2014) descritos pelo Requerente, fica evidente que exitem semelhanças em suas atribuições” (fl. 204), cuja similitude, segundo defendeu, “não tem o condão de configurar o desvio de função” (fl. 207).

A autarquia municipal pontuou que “ambos os cargos eram autônomos, mas na execução de determinadas atividades atuavam sob supervisão”, assinalando que “dentre as atribuições do OPERADOR não constava a atribuição de supervisionar, orientar e direcionar os serviços do AUXILIAR, portanto, essa tese do Requerente também padece de fundamento” (fl. 204).

Também foi enfatizado na contestação que “na descrição das atribuições do cargo de AUXILIAR esta contido que determinadas atividades do cargo só podem ser executadas sob direção, supervisão, orientação de um OPERADOR” (fl. 204), e que seja sob a égide da Lei de 2007 ou da Lei de 2014 existe as funções gratificadas de chefes de divisão e seção e de encarregado de serviço, aos quais estão subordinados todos os servidores do quadro efetivo da SAAE.

A peça de defesa consignou que o requerente não delimitou o período em que busca o reconhecimento do desvio de função, destacando que o servidor já exerceu função gratificada de encarregado de serviço (fl. 210). À contestação, foi Portaria que designou o ora apelado, Auxiliar de Operação, para a função de Encarregado de Serviço no Sistema de Abastecimento de Água do Distrito de Garrafão, a partir de 01/04/2005 (fl. 235), bem como certidão que elucida que o apelado ingressou na autarquia em 02/08/1990, no “quadro efetivo (regime celetista) no cargo de Auxiliar de Operação ‘A’, tendo a partir e 01 de outubro de 1992, optado para o regime de servidor Estatutário”, e que “a partir de 01 de Janeiro de 2015, de acordo com a Lei nº 2.843/2014, de 29.12.2014 (…) foi classificado do cargo de Auxiliar de Operação, Classe C, nível IX, para Operador de ETA I, classe D, nível IX, obedecendo o mesmo nível funcional e grau de responsabilidade, mesmo nível de vencimento, mesma denominação e substancialmente idênticos quanto ao grau de dificuldade e responsabilidade para seu exercício, a descrição do cargo contendo sua denominação, atribuições, qualificação profissional, escolaridade e habilitação exigida como parte integrante da citada Lei” (fl. 236).

Produzida a prova oral, o julgador de origem entendeu pela desnecessidade de prova pericial e proferiu a sentença ora atacada, que acolheu a pretensão autoral, reconhecendo o desvio e função e condenando a autarquia aos valores referentes à diferença remuneratória no período do desvio, observada a prescrição quinquenal.

Veja-se que, no período delimitado pela sentença (a partir de 2012), o requerente/apelado exerceu o cargo de Auxiliar de Operação, com base na Lei Municipal nº 1.433/97, sendo que, a partir de 2014 (Lei nº 2.843/2014), foi classificado do cargo de Auxiliar de Operação para Operador de Estação de Tratamento de Água I, apontado como paradigma, “obedecendo o mesmo nível funcional e grau de responsabilidade, mesmo nível de vencimento, mesma denominação e substancialmente idênticos quanto ao grau de dificuldade e responsabilidade para seu exercício, a descrição do cargo contendo sua denominação, atribuições, qualificação profissional, escolaridade e habilitação exigida como parte integrante da citada Lei”.

Analisando as atribuições dos cargos de Auxiliar de Operação e Operador de Estação de Tratamento de Água, no período de vigência da Lei Municipal nº 1.433/97, observa-se que a principal diferença está no nível de responsabilidade e autonomia nas tarefas executadas, exigindo-se maior responsabilidade técnica do operador, que executa, controla e supervisiona as operações, enquanto o auxiliar executa as tarefas de apoio e sob supervisão (fls. 57/58 e 64/65).

Embora a prova testemunhal tenha confirmado a inexistência de supervisão nas atividades de auxiliar de operação da SAAE, fato é que as atividades de ambos os cargos eram similares, e a eventual ausência de um supervisor não caracteriza desvio de função.

A própria testemunha WILSON RENATO ARAÚJO, cujo depoimento foi transcrito pela sentença, que exercia o mesmo cargo e foi admitido na mesma época, confirmou que todos os auxiliares de operação exerciam a função de forma autônoma.

O que diferenciava os cargos não eram as tarefas propriamente, mas a autonomia, o que foi suprimido com a Lei nº 2.843/2014, que estabeleceu a correlação dos cargos, enquadrando os auxiliares de operação no cargo de Operador de Estação de Tratamento de Água I, e os operadores de estação de tratamento de água no cargo de Operador de Estação de Tratamento de Água II.

A partir do advento da Lei nº 2.843/2014, foram mantidas a execução das mesmas atividades técnicas, fixando distinção apenas em relação ao limite de vazão das estações de tratamento de água (ETA I: atua apenas em estações com vazão até 200 L/s; ETA II: está habilitado para qualquer estação, sem limite de vazão, o que implica maior responsabilidade operacional), finalmente estabelecendo uma maior autonomia aos antigos auxiliares de operação, tal como já ocorria na prática, o que, contudo, não é suficiente para configurar desvio de função, já que as tarefas eram similares.

Anota-se que a prova testemunhal não confirmou que os auxiliares de operação exerciam algum tipo de supervisão de outros auxiliares de operação, ao contrário, indicou autonomia dos servidores, de modo que não incide no caso concreto a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça1.

Sequer a prova pericial seria oportuna para esse mister, já que desde 2014 os auxiliares de operação exercem suas funções dos operadores de estação de tratamento de água, sem imposição legal de supervisão, tendo inclusive sido alterado o nome do cargo.

Conforme assentado no julgamento a apelação cível nº 0008666-94.2015.8.08.0024, de relatoria da eminente Desembargadora DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, julgado pela eg. 4ª Câmara Cível em em 14/12/2023, o “desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido.

Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração”, o que não restou comprovado no caso concreto.

Pondero que a jurisprudência deste egrégio Tribunal afasta a possibilidade de recebimento das diferenças remuneratórias, quando inexistem provas suficientes para amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função, senão vejamos (grifei): APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO.

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

PEDIDOS AUTORAIS INDEFERIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A orientação jurisprudencial da Corte Uniformizadora, que inclusive encontra-se expressa na Sumula nº 378, do e.

STJ, se firmou no sentido de que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2.

No caso dos autos, uma vez não comprovado o desvio de função alegado pela parte, correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais. 3 – Apelação desprovida. (Data: 29/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0000248-70.2015.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL) Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Ato seguinte, inverto os ônus sucumbenciais, devendo o apelado/autor arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade das verbas por se tratar de parte que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita. É como voto. 1 Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual dia 07.07.2025 a 11.07.2025: Acompanho o voto do E.

Desembargador Relator.