TJES - 5027345-08.2025.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5027345-08.2025.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SBM DO BRASIL LTDA COATOR: SUBGERENTE FISCAL DE REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO - SUFIS/RET IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - RJ75970 DECISÃO Vistos etc...

Trata-se de “mandado de segurança com pedido de liminar” impetrado por SBM DO BRASIL LTDA. contra ato coator perpetrado pelo SUBGERENTE FISCAL DE REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO - SUFIS/RET, estando as partes qualificadas.

A Impetrante sustenta que: 1) é pessoa jurídica de direito privado que atua, precipuamente, na prestação de serviços de operação de planta de processamento de óleo, de operações de terminais offshore (FSO ou FPSO) e de prestação de serviços de apoio a operações offshore ligadas à produção, extração e armazenamento de petróleo e/ou gás natural; 2) no exercício de suas atividades, é constantemente contratada pelas operadoras dos campos de exploração de petróleo, a exemplo da Petrobras, para prestação de serviços de operação de unidades flutuantes de produção, armazenamento e transferência de óleo (FPSO - Floating Production Storage and Offloading), que são embarcações com capacidade para processar e armazenar o petróleo e gás natural extraídos em ambiente offshore e promover a sua posterior transferência; 3) para a realização dessas atividades, necessita importar equipamentos de alta tecnologia, tais como embarcações, máquinas, aparelhos, partes e peças em geral, os quais ingressam no País através do Regime de Admissão Temporária do REPETRO-SPED; 4) na importação as operações estão acobertadas por regime de admissão temporária, ou seja, sem transmissão de propriedade do bem, inexistindo circulação jurídica e, portanto, sem a incidência do ICMS, já que as peças importadas sob regime aduaneiro de admissão temporária foram suportadas por contrato de comodato; 5) os bens são e permanecerão em propriedade de empresa estrangeira, sendo que a importação ocorre sem transferência de propriedade, sendo condicionado ao retorno dos bens à proprietária no exterior ao final da execução dos respectivos contratos.

Continua aduzindo que: 1) estando habilitada no REPETRO-SPED pela Receita Federal do Brasil, fica autorizada a importar os bens com a suspensão dos tributos aduaneiros, recolhendo-os proporcionalmente ao período em que permanecerão no País em utilização econômica; 2) ainda que para os tributos federais haja a respectiva “suspensão”, no que diz respeito ao ICMS não há que se falar sequer na incidência do imposto, uma vez que a importação ocorre em caráter temporário, não se perfazendo a circulação jurídica dos bens, os quais permanecem sendo de titularidade da empresa estrangeira exportadora, para quem deverão retornar ao final da utilização econômica no Brasil; 3) ocorre que por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens registrados na DUIMP nº 25BR0000143524-0, a autoridade impetrada se recusa a realizar a exoneração do ICMS, sob o fundamento que, nas importações temporárias de bens em REPETRO-SPED, deveria ter aderido Convênio ICMS nº 03/2018, com a respectiva publicação em Ato Cotepe/ICMS, para “fruição dos benefícios fiscais”; 4) no entendimento da autoridade impetrada, a exoneração do ICMS na referida importação sem transferência de propriedade, realizada via Regime de Admissão Temporária, seria, na verdade, a concessão de um “benefício fiscal” pelos Estados, no qual é exigido o cumprimento das disposições do Convênio ICMS nº 03/2018, dentre eles a publicação dos beneficiários através Ato Cotepe; 5) o entendimento é absolutamente improcedente, vez que se trata de operação de importação temporária de bem estrangeiro, sem implicar em transferência de titularidade, não havendo circulação jurídica de mercadoria; 6) na medida em que não ocorre o fato gerador do ICMS nas importações temporárias, não há que se falar em “requisitos” para a inexigibilidade do imposto ou para “fruição de benefício fiscal”, tratando-se de verdadeira hipótese de não incidência.

Nesse contexto, requer se “conceda a medida liminar inaudita altera pars para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de negar a desoneração do ICMS relativamente à DUIMP nº 25BR0000143524-0, em função de tratar-se de importação sobre regime aduaneiro de admissão temporária, isto é, sem incidência do ICMS, sem prejuízo de que o Estado adote, se considerar necessário, todas as medidas jurídicas para constituição do crédito tributário considerado devido, mediante a lavratura do competente Auto de Infração”.

A inicial veio acompanhada por documentos.

Custas iniciais quitadas (ID nº 73286911).

No ID nº 73325266, determinei a intimação da Autoridade Coatora.

O Estado do Espírito Santo apresentou suas razões para o indeferimento do pedido liminar, no ID nº 73787512, sustentando: 1) a tese sustentada pela Impetrante, no sentido da inexistência de fato gerador do ICMS nas operações em questão e da aplicabilidade do Tema 297 da Repercussão Geral, não se sustenta, pois a situação não se amolda ao precedente; 2) a própria lógica do regime de admissão temporária, que fundamenta o REPETRO, pressupõe a possibilidade de incidência tributária, tanto que os Convênios ICMS nº 130/2007 e nº 03/2018 estabeleceram, de forma expressa, hipóteses específicas de isenção e de redução da base de cálculo do imposto nas operações de importação de determinados bens, desde que preenchidos requisitos objetivos e subjetivos bem delimitados. É o breve relatório.

DECIDO.

O mandado de segurança é expressamente previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIX, segundo o qual conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A legislação infraconstitucional, vale mencionar, cuidou de especificar suas peculiaridades procedimentais, determinando expressamente a possibilidade de concessão de liminar, conforme se depreende do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09.

Dessa forma, havendo pedido liminar na inicial, deverá ser verificada a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos estes que autorizam a concessão da medida emergencial pleiteada.

Destaca-se que o fumus boni iuris e o periculum in mora, em se tratando de mandado de segurança, devem ser demonstrados por meio de prova documental pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.

Entendo, prima facie, que a Impetrante não possui direito a liminar pretendida.

No presente caso, a Impetrante visa desoneração do ICMS relativamente à DUIMP nº 25BR0000143524-0, considerando que os bens são importados sob o regime aduaneiro de admissão temporária.

Sob a ótica da Impetrante, nas importações acobertadas pelo regime de admissão temporária não há circulação de mercadorias, pois acobertadas por contrato de comodato, de modo que os bens permanecerão em propriedade de empresa estrangeira, sendo restituídos no final da execução dos respectivos contratos.

Diz que está habilitada no REPETRO-SPED pela Receita Federal do Brasil, sendo autorizada a importar os bens com a suspensão dos tributos aduaneiros, recolhendo-os proporcionalmente ao período em que permanecerão no País em utilização econômica.

Todavia, afirma que, no que diz respeito ao ICMS, não há que se falar sequer na incidência do imposto, pois a importação ocorre em caráter temporário, sem circulação jurídica dos bens.

Frisa que a Autoridade Coatora promove exigência ilegal para o desembaraço aduaneiro dos bens registrados na DUIMP nº 25BR0000143524-0, pois impõe a adesão ao Convênio ICMS nº 03/2018, com a respectiva publicação em Ato Cotepe/ICMS, para “fruição dos benefícios fiscais”.

Destaca que a exigência é ilegal, devendo ser aplicado ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário n° 540.829/SP, no sentido de que “Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”.

A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, estabelece a competência dos Estados para instituir o ICMS, inclusive sobre operações de importação de mercadorias e bens do exterior, ainda que realizada por pessoa não contribuinte do imposto, conforme reforçado pela alínea “a” do § 2º, inciso IX, do mesmo artigo.

No âmbito da legislação infraconstitucional, o art. 2º, § 1º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) prevê expressamente que há incidência do ICMS na entrada de bem importado do exterior, qualquer que seja a sua finalidade, ainda que se trate de admissão temporária, desde que destinado ao uso, consumo ou integração em processo produtivo do importador.

Embora a Impetrante sustente que os bens permanecem em propriedade de empresa estrangeira, e que não há transmissão de titularidade, essa circunstância não afasta, por si só, a possibilidade de incidência do ICMS.

Com efeito, como pontuado pela Autoridade Coatora, a operação de importação em regime aduaneiro especial pode, sim, ensejar a incidência do ICMS, desde que a natureza e a destinação dos bens demonstrem a sua utilização econômica no território nacional, ainda que temporária.

Ademais, a isenção ou exoneração do ICMS nas hipóteses específicas do REPETRO está condicionada ao cumprimento das regras previstas nos Convênios ICMS nº 130/2007 e nº 03/2018, que regulamentam a concessão de benefícios fiscais nas operações de importação de bens destinados às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Ainda é importante destacar que benefícios fiscais concedidos por meio de convênios interestaduais pressupõem a observância de condições formais e materiais, entre elas, a adesão do ente federado ao respectivo Convênio, e a publicação dos beneficiários em Ato COTEPE/ICMS.

Logo, não se trata de hipótese de não incidência automática do imposto, mas de isenção condicionada ao atendimento de requisitos legais, os quais, aparentemente, não foram cumpridos pela Impetrante. É importante destacar que não há como se aderir ao entendimento da Impetrante no sentido de que a tese firmada no Recurso Extraordinário n° 540.829/SP se aplica ao REPETRO.

E isso porque o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui entendimento em sentido contrário.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034966-40.2008.8.08.0024 APELANTE: FRONTIER DRILLING DO BRASIL LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES.

CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA RECOLHIMENTO RETROATIVO DE ICMS IMPORTAÇÃO DE BENS SOB O REGIME REPETRO NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NO RE Nº 540.829.

HIPÓTESE DE JULGAMENTO DIVERSA.

RECOLHIMENTO DEVIDO.

DECRETO Nº 2.113-R/2008 RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE, LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E NÃO CONFISCO RECURSO IMPROVIDO. 1.

A tese firmada pelo STF, em repercussão geral, no RE nº 540.829 não se aplica a este caso concreto, pois as hipóteses de julgamento são distintas .

O leading case do RE nº 540.829 refere-se à incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias sob o regime de arrendamento mercantil internacional, enquanto a hipótese destes autos versa sobre recolhimento de ICMS sobre operações de importação de mercadorias sob o regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens que se destinam às atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural (Repetro). 2.

O Decreto nº 2.113-R, de 15/08/2008, introduziu alterações no RICMS/ES e regulamentou a cobrança de ICMS nas operações de importação de bens e mercadorias constantes do Convênio nº 130/2007, importadas sob o amparo do regime aduaneiro especial de admissão temporária para aplicação nas instalações de produção de petróleo e gás natural, nos termos das normas federais específicas que regulamentam o Repetro. 3.

Não há se falar em violação ao princípio da irretroatividade, porque, em que pese o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente ter editado o Decreto nº 2.113-R em 2008, a cobrança de ICMS nas operações do regime Repetro já encontrava previsão na Lei Estadual nº 7000, de 27/12/2001. 4.

A cobrança de ICMS para as operações realizadas sob o regime Repetro foi instituída pela Lei Estadual nº 7000, de 27/12/2001, não havendo se falar em ofensa à legalidade tributária. 5.

Se a impetrante não comprovou que a cobrança do imposto reclamado ultrapassa o limite do suportável, não há se falar em confisco, até porque o Decreto nº 2.113-R/2008, apontado como ato coator, reduziu a alíquota anteriormente estabelecida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória (ES), 24 de abril de 2017.

DES .

PRESIDENTE DES.

RELATOR (TJ-ES - APL: 00349664020088080024, Relator.: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 24/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2018) APELAÇÃO PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO IMPORTAÇÕES REALIZADAS SOB OS REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA E REPETRO INCIDÊNCIA DE ICMS NATUREZA E DESTINAÇÃO DOS BENS INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE PRODUTIVA DE EMBARCAÇÃO EMPREGADA NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE FORMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 461.968, RELATIVO ÀS OPERAÇÕES DE LEASING INTERNACIONAL CARACTERIZAÇÃO COMO BENS DE CONSUMO RECURSO IMPROVIDO. 1.

De acordo com a dicção constitucional, a instituição do ICMS deve corresponder à hipótese de incidência traduzida por operações que envolvam circulação de mercadorias, ainda que iniciadas no exterior, nos termos do artigo 155, inciso II, primeira parte, da CR/88. 2.

A controvérsia quanto à incidência do ICMS diz respeito à importação dos insumos empregados em embarcação utilizada na indústria do petróleo, que em decorrência de sua própria operação, por óbvio, exige peças sobressalentes. 3.

A sistemática de importação que desautoriza a incidência do ICMS em virtude da ausência de transferência de titularidade do bem, pressupõe, além de sua determinabilidade, um certo grau de durabilidade, suficiente para ultrapassar o período de utilização em território nacional em condições de ser devolvido ao seu proprietário estrangeiro. 4.

Em se cuidando de equipamento (embarcação) que, devido a sua própria atividade produtiva, demanda manutenção constante por meio de substituição de peças e outros acessórios cujas importações se fazem necessárias em virtude de sua durabilidade inferior ao bem principal, sobre tais insumos, em princípio, deve incidir a exação em voga. 5.

Inaplicáveis os precedentes do excelso Supremo Tribunal Federal relativos às operações de leasing internacional, formados a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 461.968, que ressalva, expressamente, a inexibilidade do ICMS tão somente em relação a entrada de bens não destinados a compor o ativo fixo da importadora, ou ao seu consumo, sendo esta última hipótese o caso dos autos. 6.

A adoção de entendimento em sentido diverso chancelaria clara violação à livre concorrência, com prejuízo a eventuais fornecedores nacionais, ao passo que seria mais vantajoso a compra da mercadoria no mercado externo pelo titular do bem principal e posterior importação sem incidência de ICMS, o que se mostraria inviável em uma operação interna. 7.

A circunstância de as importações sob exame terem sido realizadas sob os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e REPETRO, não se afigura suficiente ao afastamento da exibilidade do ICMS no caso concreto, cujo exame, exige, conforme consignado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a perquirição acerca da própria natureza e destinação dos bens importados. 8.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APL: 00139715920158080024, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 16/04/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR – IMPORTAÇÕES REALIZADAS SOB OS REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA E REPETRO – INCIDÊNCIA DE ICMS – NATUREZA E DESTINAÇÃO DOS BENS – INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE PRODUTIVA DE EMBARCAÇÃO EMPREGADA NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO – CARACTERIZAÇÃO COMO BENS DE CONSUMO – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS CONFIGURADA – EXIBILIDADE DA EXAÇÃO – APLICAÇÃO DO CONVÊNCIO ICMS 130⁄07 – INVIABILIDADE – ATO JÁ REVOGADO – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA – OPÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ENTE ESTADUAL – RECURSO IMPROVIDO. 1.

De acordo com a dicção constitucional, a instituição do ICMS deve corresponder à hipótese de incidência consubstanciada em operações que envolvam circulação de mercadorias, nos termos do artigo 155, inciso II, primeira parte, da CR⁄88. 2.

A controvérsia quanto à incidência do ICMS diz respeito à importação dos insumos empregados em embarcação utilizada na indústria do petróleo, que em decorrência de sua própria operação, por óbvio, exige peças sobressalentes. 3.

A sistemática de importação que desautoriza a incidência do ICMS em virtude da ausência de transferência de titularidade do bem pressupõe, além de sua determinabilidade, um certo grau de durabilidade, suficiente para ultrapassar o período de utilização em território nacional em condições de ser devolvido ao seu proprietário estrangeiro. 4.

Em se cuidando de equipamento (embarcação) que, devido a sua própria atividade produtiva, demanda manutenção constante por meio de substituição de peças e outros acessórios cujas importações se fazem necessárias em virtude de sua durabilidade inferior ao bem principal, sobre tais insumos, em princípio, deve incidir a exação em voga. 5.

A adoção de entendimento em sentido diverso chancelaria clara violação à livre concorrência, com prejuízo a eventuais fornecedores nacionais, ao passo que seria mais vantajoso a compra da mercadoria no mercado externo pelo titular do bem principal e posterior importação sem incidência de ICMS, o que se mostraria inviável em uma operação interna. 6.

A circunstância das importações sob exame terem sido realizadas sob os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e REPETRO, não se afigura suficiente ao afastamento da exibilidade do ICMS no caso concreto, cujo exame, exige, conforme consignado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a perquirição acerca da própria natureza e destinação dos bens importados. 7.

Expirado o prazo indicado no mencionado Regulamento, embora tenha sido relatada pela empresa agravante uma relevante majoração da alíquota do tributo, ou seja, de três (3) para dezessete por cento (17%), de início, considero que tal ato se trata de uma opção relativa a política administrativa do ente estatal, sobre as quais, em regra, não cabe intervenção do Poder Judiciário. 8 .

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00163507020158080024, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 01/12/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2015) Portanto, a exigência do ICMS na operação descrita não configura ilegalidade ou abuso de poder, mas o exercício regular da competência tributária estadual, condicionado ao cumprimento das regras de isenção previstas em convênios específicos.

Isto posto, INDEFIRO o pedido liminar formulado na inicial.

Intimem-se as partes deste decisum.

Notifique-se a Autoridade Coatora para que, no prazo legal, preste as informações pertinentes.

Cientifique-se o órgão de representação.

Após, ao Ministério Público.

Tudo diligenciado, conclusos para sentença.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juíza de Direito