TJES - 0016722-24.2012.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 0016722-24.2012.8.08.0024 INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO EXECUTADO: LEONIDIO TAVARES GUSMAO, JOAQUIM SIMPLICIO NETO, PLASTICAL PLASTICOS CAPIXABA LTDA Nome: LEONIDIO TAVARES GUSMAO Endereço: D PEDRO I, 111, ARIBIRI, VILA VELHA - ES - CEP: 29120-530 Nome: JOAQUIM SIMPLICIO NETO Endereço: Alameda Erothildes Penna Medina, 348, casa, Praia da Costa, VILA VELHA - ES - CEP: 29101-370 Nome: PLASTICAL PLASTICOS CAPIXABA LTDA Endereço: D PEDRO I, 111, ARIBIRI, VILA VELHA - ES - CEP: 29123-600 CDA: DECISÃO/OFÍCIO Trata-se de execução fiscal arrimada na CDA 01134/2012.

O espólio de ESPÓLIO DE LEONÍDIO TAVARES GUSMÃO apresentou no ID.50832410 exceção de pré-executividade alegando em síntese: 1. cabimento do presente meio de defesa; 2. o ex-sócio falecido Leonídio Tavares Gusmão retirou-se da sociedade em 05/03/1998. 2.faleceu em 07/10/1999, mais de 10 anos antes da ocorrência do fato gerador do crédito tributário executado. 3.inexistência de previsão legal para o redirecionamento da execução fiscal para o espólio excipiente, pois o falecido não poderia ter cometido ato ilícito para responder pelo crédito tributário, já que não integrava o quadro social na época do fato gerador; 4.a inclusão do sócio falecido na relação jurídica é considerada uma flagrante ilegalidade, tornando o sujeito passivo ilegítimo e impedindo a conclusão do inventário; 5.por fim requereu a condenação do excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, com base no princípio da causalidade e no art. 85, § 3º do CPC.

Intimado, o Excepto apresentou impugnação argumentando o seguinte: 1. a Exceção de Pré-Executividade não deve prosperar porque a citação do Sr.

Leonídio Tavares Gusmão nunca foi efetivada.

Em 2012, o Oficial de Justiça certificou que não pôde citar o Sr.

Leonídio Tavares Gusmão devido ao seu falecimento, conforme certidão de fls. 65/Projud; 2. não houve citação válida do sócio falecido ou de seu espólio, e tampouco diligências para a localização de bens ou patrimônio em nome destes, razão pela qual o mesmo não integrou à presente relação processual; 3. por fim requereu a rejeição da exceção de pré-executividade. É O RELATÓRIO .

DECIDO Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade Pois bem, tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.

Neste mesmo sentido é a doutrina de James Marins (2018, p. 799/800), ao entender que a exceção de pré executividade surge em nosso ordenamento como meio de defesa prévia do executado, sendo admitida quando o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução, dispensando a prévia garantia do juízo para a interposição dos embargos do devedor (artigo 16, §1º da Lei 6.830/80).

Prossegue o autor - em uma visão constitucional do processo de execução fiscal -salientando que, muito embora tal modalidade procedimental dê atenção primordial aos interesses do credor, o que é decorrência inexorável da redação tanto do CPC quanto da Lei 6.830/80, deve o rito da execução fiscal se pautar nos preceitos constitucionais, sobretudo nas garantias processuais do devido processo legal e da ampla defesa. É dessa construção doutrinária e jurisprudencial que se materializou e se concretizou o instituto da exceção, ou objeção de pré executividade, sedimentado com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual detém a seguinte redação: “Súmula 393.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A hipótese dos autos, no que tange à ilegitimidade passiva do sócio excipiente está nesta conformidade, máxime porque se trata de matéria que pode ser conhecida de ofício pelo juiz. .Assim, é cabível a exceção de pré-executividade para discutir a matéria pugnada nos presentes autos, desde que comprovadas de plano.

Da ilegitimidade passiva do excipiente Leonídio Tavares de Gusmão Ab initio, impende destacar que o Estado do Espírito Santo ingressou com execução fiscal em face de Plastical Plástico Capixaba Ltda e dos sócios e/ou responsáveis Leonidio Tavares Gusmão e Joaquim Simplício Neto, objetivando receber o crédito tributário (ICMS, juros e multa) conforme descrito na CDA 01134/2012.

Pois bem, do cotejo dos autos, notadamente do documento do ID.49225143 vislumbro que o sócio executado Leonídio Tavares de Gusmão faleceu em 06/10/1999.

Sem maiores delongas, resta evidente, portanto, que no momento em que se verificou a prática do fato gerador do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - , o sócio executado supramencionado já havia falecido há mais de 10 (dez) anos.

Ademais, é assente o entendimento tanto da doutrina quanto da jurisprudência no sentido de que, se o sócio faleceu em momento anterior ao da prática do fato gerador do crédito tributário, não poderia ele ter praticado qualquer das hipóteses previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional a fim de possibilitar sua responsabilidade sobre o montante devido e, consequentemente, o redirecionamento para a figura de seu espólio. É dizer, não se admite, em hipótese alguma, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, na época em que se verificou a hipótese de incidência do tributo, já era falecido.

Tal entendimento só vem a corroborar a tese firmada no sentido de que não se admite o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio sem a comprovação das hipóteses preconizadas no artigo 135 do CTN ou mesmo que tenha se configurado a dissolução irregular da pessoa jurídica.

Assim, as circunstâncias do caso em apreço evidenciam que o Fisco Estadual não procedeu as verificações, nem adotou as cautelas necessárias para ajuizamento da execução fiscal, restando evidente a ilegitimidade passiva ad causam do “de cujus” LEONIDIO TAVARES DE GUSMÃO, na medida em que não poderia ele ter praticado quaisquer das hipóteses elencadas no art. 135 do CTN no que concerne aos referidos créditos tributários.

A jurisprudência pátria, atenta a tais aspectos, assim se posiciona: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE" - LIMITES - SÓCIO FALECIDO ANTES DO FATO GERADOR - IMPOSSIBILIDADE DE TER PRATICADO OS ATOS A QUE SE REFERE O ART. 135 DO CTN. 1.

Esta Corte pacificou o entendimento de que é possível a defesa do executado por intermédio de "exceção de pré-executividade", que consiste na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as questões de ordem pública nulidades absolutas, e demais matérias de defesa, desde que não seja necessária dilação probatória. 2.

Afirmada tal situação pelo próprio Tribunal de origem, soberano no exame das provas dos autos, não há que se falar em contrariedade ao art. 16 da LEF. 3.

Tendo o sócio falecido muito antes da ocorrência do fato gerador do crédito tributário exeqüendo, não é crível que tenha praticado quaisquer dos atos a que se refere o art. 135 do CTN em relação a tais valores, não sendo possível, por consequência, o redirecionamento contra seus herdeiros. 4.

Recurso especial não provido. (REsp 1028858/ES, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EXECUTADA.

REDIRECIONAMENTO AO ESPÓLIO DE COEXECUTADO FALECIDO: IMPOSSIBILIDADE.

FATO GERADOR POSTERIOR AO FALECIMENTO.

PRÁTICA DE ATOS DE GESTÃO PELA INVENTARIANTE NA CONDIÇÃO DE SÓCIA ADMINISTRADORA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A certidão lavrada em 05/07/2011 atesta que a pessoa jurídica executada não foi encontrada no endereço oferecido ao Fisco, por ocasião do cumprimento do mandado de citação. 2.

O endereço indicado na certidão é o mesmo que figura na CDA exequenda, sem que a ficha cadastral indique qualquer alteração.

Assim, a situação se enquadra naquela retratada na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 3.

A dissolução irregular autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes, desde que estes ocupem essa posição à época do fato gerador da obrigação tributária. 4.

Não há razão para que o espólio venha a integrar o polo passivo da execução fiscal subjacente, porquanto o sócio Pedro Lucilla Parra faleceu em 25/11/2003, ao passo que a Certidão de Dívida Ativa nº 35.871.080-4 refere-se a débitos compreendidos no período entre 10/2005 e 07/2006. 5.

Somente débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido durante a atuação do falecido sócio na gerência da sociedade executada autorizariam o redirecionamento ao espólio.

Esse não é o caso dos autos, contudo. 6.

A prática de atos de gestão pela inventariante no período a que se refere o débito justifica-se não pela qualidade de inventariante, mas porque Elaine Maria Lucilla Parra é sócia administradora da sociedade executada.

Nessa condição, porém, sua citação já foi realizada. 7.

Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região; AI 00130447620144030000 SP; 1ª Turma; Julg. 27/09/2016, Pub. 03/10/2016; Relator Des.

Hélio Nogueira).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO.

ADMINISTRADOR FALECIDO QUANDO DA DISSOLUÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA.

CITAÇÃO DO ESPÓLIO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Agravo de instrumento em face da decisão que, nos autos da execução fiscal de origem, rejeitou exceção de pré-executividade. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal que a responsabilidade do sócio está condicionada à prova da gerência da empresa executada à época dos fatos geradores da dívida e da dissolução irregular da empresa. 3.

Na hipótese, restou comprovado que, à época da dissolução irregular da empresa, o sócio gerente já havia falecido, de forma que não é possível o redirecionamento da execução fiscal ao seu espólio. 4.

Entretanto, em virtude da existência de outros sócios da empresa executada, não há que se falar em extinção da execução fiscal. 5.

Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para excluir o espólio do sócio-gerente da lide e agravo regimental julgado prejudicado. (TRF 5ª Região, AG 43705520144050000; Terceira Turma; Julg. 10/07/2014 e Pub. em 22/07/2014.

Relator Gustavo de Paiva Gadelha).

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 392: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Por todo o exposto, declaro, a ilegitimidade passiva do executado LEONÍDIO TAVARES GUSMÃO, para, por conseguinte, exclui-lo do polo passivo da presente execução.

Estendo a presente decisão ao sócio JOAQUIM SIMPLICIO NETO, vez que também faleceu e até a presente data não houve citação válida do referido sócio (certidão do evento 29.22/Projud), consequentemente revogo a decisão do evento 84.1.

Oficie-se o Juízo da 2ª Vara de Órfãos e Sucessões da Comarca de Vila Velha/ES, fazendo referência ao processo nº 0032683-30.2016.8.08.0035, da presente decisão.

No que concerne a condenação do excepto/exequente em honorários advocatícios, transcrevo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO.

PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (…) VIII.

As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios.

Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória.

A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem.

O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva.

Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX.

Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." X.

Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI.

Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (REsp 1358837/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021) Portanto, com base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C.

STJ, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Por conseguinte, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, pois somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva do sócio), remanescendo incólume o direito de crédito, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-lo como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios, devendo ser fixados por equidade.

Nesse sentido seguem as jurisprudências abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO.

RECONHECIMENTO.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ.

FIXAÇÃO EQUITATIVA.

POSSIBILIDADE.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: "apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo" (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022). 2.

O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, "na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015" (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023). 3.

Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

POLO PASSIVO.

EXCLUSÃO DE SÓCIO.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

FIXAÇÃO POR EQUIDADE. 1.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel.

Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022). 2.

Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt no REsp n. 2.049.374/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) Destarte, condeno o excepto ao pagamento de R$2.000,00 (dois mil reais), a título de honorários advocatícios, com base no art. 85, §8º, do CPC.

Proceda-se, o Sr.

Diretor de Secretaria a exclusão do nome do excipiente do cadastro do polo passivo da presente execução.

Oficie-se a Sefaz para proceder com o cancelamento do nome do “de cujus” da Certidão de Dívida Ativa ora executada.

Intimem-se as partes da presente decisão, momento em que o Exequente deverá se manifestar sobre a possível incidência do instituto da prescrição, nos autos da presente demanda, na forma do art. 40§1º e 4º da LEF.

Sirva a presente como ofício.

Intimem-se.

Vitória, 14 de julho de 2025.

JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Sdm