TJES - 5046502-98.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice - Sala 1903, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 PROCESSO Nº 5046502-98.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) INTERESSADO: INSTITUTO GNOSIS COATOR: CHEFE DO NÚCLEO ESPECIAL QCE-04 IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) INTERESSADO: ANA CAROLINA COELHO DE SANT ANNA DA SILVA - RJ239578, BRUNO CALIXTO SCELZA - RJ188881, MAURICIO SARDINHA MENESES DOS REIS - RJ119316 SENTENÇA Vistos em inspeção.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo INSTITUTO GNOSIS, em face do Chefe do Núcleo Especial QCE-04, NECORP-SESA-GOVES para contestar o cerceamento de defesa e o sigilo processual mantido de forma ilegal em processo administrativo.

O Impetrante argumenta que o Estado do Espírito Santo celebrou contratos de gestão com o INSTITUTO GNOSIS, vigentes de 19/11/2019 a 02/03/2021, relacionados à gestão e execução de atividades no Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves – HIMABA.

Ao término dos contratos, foi elaborado relatório preliminar de prestação de contas, contestado pelo Impetrante em 05/05/2022.

Posteriormente, solicitou vista do processo eletrônico em 03/08/2022, tendo o acesso sido concedido apenas em 04/09/2024, após dois anos de tramitação sob sigilo.

A impetrante argumenta em síntese que : i) a tramitação do processo em sigilo sem justificativa legal violou o princípio da publicidade e o direito ao contraditório e ampla defesa, conforme preconiza o art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal; ii) a intimação do relatório final de encontro de contas foi realizada em 14/12/2022 à pessoa sem poderes de representação, o Sr.

Carlos Antônio da Silva Ferreira, funcionário do RH do Impetrante, em vez de ser direcionada aos advogados legalmente constituídos, configurando nulidade do ato administrativo; iii) a violação do devido processo legal impede o exercício pleno da defesa e causa prejuízo irreparável ao Impetrante, podendo resultar em cobranças indevidas e danos à imagem da instituição.

Ao final requer: i) concessão da medida liminar para suspender imediatamente o trâmite do Processo Administrativo Eletrônico nº 2021-P0CMT; ii) notificação da autoridade impetrada, nos termos do disposto no art. 7º, I, da Lei 12.016/2009, para prestar informações; iii) intimação do Ministério Público para atuar como fiscal da lei; iv) no mérito, a confirmação da liminar e concessão da segurança para declarar nulo todo o processo administrativo eletrônico nº 2021-P0CMT ou, alternativamente, a nulidade dos atos a partir do ato coator.

A inicial de ID 54273708 veio instruída com os documentos juntados nos IDs 54273712 a 54274055; 54273709 a 54273711 e 54274061 a 54274078.

Custas prévias recolhidas no IDs 54286879 a 54286884.

Decisão proferida no ID 54286884 indeferindo o pedido liminar e determinando a notificação da autoridade coatora para prestar informações.

O impetrado prestou informações no ID 55517911 declarando, em síntese, a inexistência do direito liquido e certo.

O MPES manifestou-se no ID 56688681 informando que não tem interesse na demanda.

Juntada de Certidão no ID 62503941 informando que ao Agravo de Instrumento distribuído sob nº 5019520-22.2024.8.08.0000, foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

Ab initio, é notório que a ação mandamental é remédio constitucional de relevante valor jurídico, cujo escopo visa à correção de ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública que viole direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, como refletem os art. 5º, LXIX, da Magna Carta, e art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Destina-se, pois, a ação mandamental a “coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante.

Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Hely Lopes Meirelles, “in” Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª edição, p. 673).

Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo da prova documental acostada à inicial, dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

Não é demais destacar que a alusão ao direito líquido e certo pressupõe a demonstração de todos os requisitos essenciais ao seu reconhecimento quando da impetração.

Em não se apresentando cristalino, ou seja, se depender de comprovação posterior, não é líquido e nem certo, para fins de segurança.

In casu, deve-se analisar se a autoridade apontada como coatora praticou ato de ilegalidade ou de abuso de poder, bem como se há prova pré-constituída de violação de direito líquido e certo.

Registre-se, ademais, que a intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos somente é admitida quando houver constatação de flagrante ilegalidade, por não lhe ser permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, o entendimento do STJ: (…) 1.

Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. (…). (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).

Verifica-se, nesse contexto, que embora a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos seja limitada, pois não pode interferir no mérito administrativo, deve-se analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, face ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

A impetrante alega que o procedimento administrativo referente aos contratos de gestão nº 001/2019, nº 001/2020 e nº 002/2020 permaneceu em sigilo por mais de dois anos, impedindo o acesso dos advogados devidamente constituídos e, consequentemente, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Aponta, ainda, que a notificação relativa ao relatório final de contas foi encaminhada a Carlos Antônio da Silva Ferreira, funcionário sem qualquer vínculo com o processo ou poder de representação, quando deveria ser dirigida aos advogados formalmente designados, o que resultou em significativo cerceamento de defesa.

Ao término, requer a concessão da segurança para declarar nulo o processo administrativo eletrônico nº 2021-P0CMT e, alternativamente, sejam declarados nulos todos os atos do Processo Administrativo Eletrônico nº 2021- P0CMT, A PARTIR DO ATO COATOR.

Sabe-se que os Procedimentos Administrativos Preparatórios desempenham a função de investigações preliminares destinadas à apuração da materialidade de fatos quando não há elementos probatórios suficientes para justificar a instauração de processo administrativo.

Diferentemente das fases posteriores, esses procedimentos têm caráter investigativo inicial, limitando-se à coleta de indícios que possam embasar futuras ações administrativas.

A jurisprudência ainda destaca que “na fase preliminar de averiguação, são aplicáveis, por analogia, os princípios que regem o inquérito civil (e até o penal), o qual se qualifica como procedimento administrativo, inquisitório e informativo, de caráter pré-processual e preparatório, que se destina a subsidiar (com o esclarecimento de fatos e a coleta de elementos probatórios) a atuação do órgão que atuará futuramente. 3.

Logo, não há se falar, nessa fase preliminar, em contraditório e ampla defesa, pelo menos na extensão que tais princípios são concebidos na esfera judicial, até porque tais garantias constitucionais serão asseguradas no bojo do processo administrativo (acaso instaurado)". (TRF-4 - AC: 50699868020194047100 RS 5069986-80 .2019.4.04.7100, Relator.: SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, Data de Julgamento: 23/09/2020, QUARTA TURMA).

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não se aplicam aos Procedimentos Administrativos Preparatórios, precedente: RMS 45.897/MG.

Essa interpretação decorre da natureza preliminar e investigativa da fase, na qual não há, até o momento, a formalização de qualquer imputação.

Dessa forma, o respeito ao devido processo legal é assegurado nas etapas subsequentes, caso a investigação evolua.

Ademais, o sigilo do procedimento administrativo preliminar encontra respaldo no interesse público, uma vez que a divulgação prematura das informações poderia comprometer o desenvolvimento das investigações.

O conhecimento antecipado dos fatos poderia prejudicar a coleta de provas, inviabilizando a comprovação das irregularidades e, consequentemente, a aplicação das sanções cabíveis, caso se constate a responsabilidade dos envolvidos.

Assim, a manutenção do sigilo durante a fase preparatória revela-se essencial para garantir a eficácia da atuação administrativa na apuração de condutas ilícitas.

Não se pode esquecer, nos termos dos incisos LIV e LV, do artigo 5º da Constituição Federal, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Entretanto, o cerceamento ao direito de defesa deve ser precedido de prejuízo.

No caso dos autos, tratam-se de relatórios preliminares, cuja irregularidade poderá ser discutida tanto administrativamente quanto em Juízo, o que não é objeto destes autos.

No caso dos autos, entretanto, não vislumbro hipótese de prejuízo quer seja pelo sigilo quanto pela notificação da pessoa do Sr.

Carlos, pois o procedimento administrativo em questão se limita, até o momento, a analisar a prestação de contas dos contratos mencionados, sem imputação punitiva, cobrança ou qualquer determinação que possa, por ora, prejudicar a imagem ou o regular funcionamento da impetrante.

A mera possibilidade de futuros desdobramentos não é suficiente para justificar a suspensão do processo administrativo, mormente considerando-se que eventual decisão desfavorável poderá ser contestada em momento oportuno, inclusive em fase judicial própria.

Inexiste sanção ou medida punitiva aplicada no âmbito administrativo que cause dano imediato e irreparável à impetrante, seja pela natureza do ato impugnado, que ainda se encontra em fase de análise preliminar e encaminhamento a órgãos de controle.

Ademais, a prudência na colheita dessas informações se justifica pela necessidade de avaliar, com exatidão, as razões e justificativas apresentadas pela administração para os atos praticados, o que é indispensável para o correto julgamento da presente lide.

Assim sendo, não há, nos autos, qualquer evidência de tais prejuízos; o suposto dano é meramente hipotético.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara ao afirmar que o princípio do "pas de nullité sans grief" exige, como regra, a demonstração de prejuízo à parte que alega o vício; não se decreta nulidade processual com base em presunções.

Conforme precedentes, como o MS nº 31199, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 24/06/14, a nulidade não pode ser decretada sem prova concreta de prejuízo. À luz da fundamentação apresentada, observa-se que a pretensão autoral enfrenta um obstáculo insuperável: o princípio da legalidade, que rege a Administração e foi rigorosamente aplicado na apuração dos fatos que deram origem à ação.

Por fim, destaco trecho da manifestação do Eminente .

Des.

Fábio Clem, quando da análise do pedido de efeito suspensivo, nos autos do Agravo de Instrumento distribuído sob nº 5019520-22.2024.8.08.0000, “in verbis”: “O contrato de gestão firmado entre o Instituto Gnosis e o Estado do Espírito Santo envolveu recursos públicos expressivos para a administração de um hospital público, o que reforça a necessidade de controle rigoroso sobre a destinação e o uso desses valores.

Nesse aspecto, esclareça-se que o processo administrativo em questão ainda não gerou qualquer penalidade definitiva ou medida restritiva contra o agravante.” Os argumentos adicionais apresentados no processo, além de não conseguirem, em tese, desconstituir a conclusão adotada, são refutados por uma análise lógica, pois são incompatíveis com a síntese dos elementos que sustentam esta sentença.

Segue entendimento do STJ que reforça os argumentos sustentados nesta decisão, “conforme orientação consolidada nesta Corte, afasta-se da apreciação do Poder Judiciário o controle do mérito dos atos administrativos conveniência e oportunidade, excepcionada apenas a hipótese de ato praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial, ou ainda quando contrariar o princípio a razoabilidade, o que, a toda evidência, não ocorre na hipótese dos autos.” (STJ, MS n. 13.742/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 9/9/2009, DJe de 21/9/2009).

Diante do ora exposto, DENEGO A SEGURANÇA pretendida pelo impetrante e, via reflexa, resolvo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n. 12.016/09 e Súmula 105 do STJ.

CONDENO o impetrante nas custas processuais.

Determino ao impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas complementares, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496 do NCPC c/c art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado e, inexistindo pendências, ARQUIVEM-SE os autos.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

Ednalva da Penha Binda Juíza de Direito