TJES - 5036438-97.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036438-97.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SAO LUIZ S/A, MATERNIDADE SANTA URSULA DE VITORIA LTDA REU: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) AUTOR: ISAQUE GABRIEL DA SILVA - SP397069, REINALDO AZEVEDO DA SILVA - SP160356 SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SÃO LUIZ S/A e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A inicial veio acompanhada de documentos no ID 19435169.

Custas quitadas (ID 19891589).

A parte autora argumenta que a cobrança de ICMS sobre a TUST, a TUSD e os encargos setoriais é indevida, pois o tributo deve incidir apenas sobre a mercadoria (energia elétrica) efetivamente consumida, e não sobre as tarifas de transporte e distribuição.

Fundamenta seu pedido na Lei Complementar nº 194/2022, que alterou o art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), para expressamente excluir os serviços de transmissão e distribuição e os encargos setoriais da base de cálculo do ICMS.

Cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que corrobora a não incidência do imposto sobre essas tarifas, por entender que não há circulação de mercadoria nessa fase.

A petição inicial também faz referência a um despacho da SENACON (Despacho nº 2282/2022) que estabeleceu multa diária para as empresas que não se abstivessem de incluir tais encargos na base de cálculo do ICMS.

Dito isso, pleiteia a concessão da tutela antecipada de urgência, com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN e no parágrafo único do artigo 294 e artigo 300 e seguintes, todos do CPC, para determinar: a) a suspensão de exigibilidade do crédito tributário referente à exclusão da Tarifa de Uso Sobre a Distribuição (TUSD), da Tarifa de Uso sobre a Transmissão (TUST) e dos ENCARGOS SETORIAIS da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica (consumo), sobre as unidades consumidoras HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A (182473, 182478, 182487, 951756 e 9502664), HOSPITAL SÃO LUIZ S/A (959557) e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA (9502709, 160957777), conforme contas de consumo anexas; b) em caso de concessão ou deferimento do pedido contido no item “a”, que seja determinado à Distribuidora, Companhia Energética de Espírito Santo (EDP ESPÍRITO SANTO), que, em cumprimento à decisão a ser proferida, discrimine na própria fatura de consumo os respectivos encargos e montantes, sobre as unidades consumidoras HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A (182473, 182478, 182487, 951756 e 9502664), HOSPITAL SÃO LUIZ S/A (959557) e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA (9502709, 160957777), em obediência à Resolução Normativa ANEEL nº 956/2021, em especial ao Anexo XI, artigos 6, 10 e 24.

No mérito, pugna pela procedência do pedido para ratificar a tutela antecipada, caso concedida, e determinar que: 1) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre os Autores e o Fisco Estadual, reconhecendo o direito à exclusão da TUSD, da TUST e dos ENCARGOS SETORIAIS da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica; 2) seja determinado à Concessionária Distribuidora Companhia Energética de Espírito Santo (EDP ESPÍRITO SANTO) a exclusão e a discriminação dos respectivos encargos e montantes nas faturas a partir da data da propositura da ação, referente às unidades consumidoras HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A (182473, 182478, 182487, 951756 e 9502664), HOSPITAL SÃO LUIZ S/A (959557) e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA (9502709, 160957777); 3) a RESTITUIÇÃO ou, se for o caso, a COMPENSAÇÃO em favor dos Autores dos valores pagos a maior sobre os valores recolhidos indevidamente correspondentes à inclusão da TUSD, da TUST e dos ENCARGOS SETORIAIS na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica dos ÚLTIMOS 05 ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO, devidamente atualizados, a contar da data do recolhimento indevido, bem como dos valores recolhidos durante o trâmite da ação, caso não concedida qualquer medida suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, referente às unidades consumidoras HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A (182473, 182478, 182487, 951756 e 9502664), HOSPITAL SÃO LUIZ S/A (959557) e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA (9502709, 160957777).

Decisão indeferindo a liminar, no ID 19908195, bem como determinando a suspensão do processo em razão da afetação da matéria ao Tema Repetitivo nº 986 do STJ, que versava justamente sobre a possibilidade de inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

Aduz, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) admitiu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0013719-60.2017.8.08.0000 sobre a mesma questão, o qual foi suspenso devido à afetação do repetitivo no STJ.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DA RETOMADA DO PROCESSO Ab initio, REVOGO a suspensão do processo, diante do julgamento do Tema n.º 986 pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, que firmou tese sob o rito dos recursos repetitivos, reconhecendo a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. 2.2 DA ANÁLISE DO MÉRITO 2.2.1 Da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD Inicialmente, a controvérsia dos autos se desdobra na legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Embora a parte autora alegue a indevida cobrança do ICMS sobre essas tarifas, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 986, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando suportadas pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme previsto no art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996.

A esse respeito, pontuo que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens.

Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

Como relatado, os autores almejam a exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e de transmissão de energia (TUST), bem como o direito à restituição ou compensação dos valores supostamente pagos a maior.

Em que pesem os argumentos expostos na peça exordial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 986 (REsp n° 1.692.023/MT, n° 1.699.851/TO, n° 1.734.902/SP, n° 1.734.946/SP e EREsp n° 1.163.020/RS), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "[...] A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.[...]" (REsp n. 1.734.902/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Nesse contexto, considerando o entendimento vinculante da Corte da Cidadania, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e de transmissão de energia (TUST), quando lançadas como encargo a ser suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do imposto, a pretensão deve ser rejeitada.

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INOBSERVÂNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO NO TEMA 986/STJ.

ACOLHIMENTO.

AFETAÇÃO DA QUESTÃO, PELO STJ, SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS.

SENTENÇA QUE NÃO OBSERVOU A ORDEM DE SUSPENSÃO.

ERROR IN PROCEDENDO.

OFENSA AO ART. 1.037, II, DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ E DA 2ª CÂMARA CÍVEL DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SENTENÇA ANULADA.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC.

JULGAMENTO DO TEMA 986 REALIZADO NO DIA 13/03/2024 PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESAFETAÇÃO DOS PROCESSOS.

TESE FIRMADA.

RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO TEMA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO BENEFICIA A PARTE APELADA.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO DE FORMA TÁCITA.

EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 98, § 3, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

UNANIMIDADE. (TJ-AL - Apelação Cível: 0731244-08.2019.8.02.0001 Maceió, Relator: Des.

Otávio Leão Praxedes, Data de Julgamento: 16/05/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/05/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TARIFA DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

AGRAVO INTERNO.

LIMINAR DE SUSPENSÃO.

INCLUSÃO DE NOVAS FILIAIS.

NÃO CABIMENTO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Deve ser julgado prejudicado o agravo interno e os embargos declaratórios interpostos contra decisão preliminar que deferiu o pedido liminar, quando esse se encontra apto para julgamento. 2.

Para a concessão da tutela de urgência devem estar cabalmente preenchidos os requisitos previstos no art. 300, caput, do CPC, isto é, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem se olvidar que a medida liminar não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 3.

Na hipótese, resta patente a ausência da probabilidade do direito invocado, porquanto a Corte Superior, no julgamento do Tema 986, pacificou o entendimento no sentido de que a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final integra, para os fins do art. 13, § 1º, ii, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 5134642-97.2024.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

Altair Guerra da Costa, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) Por fim, deixo consignado que as razões de decidir expostas também se aplicam “... aos demais encargos setoriais e perdas do sistema, pois são elementos indissociáveis das etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, que integram o preço final da operação.” Desse modo, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice.

Assim, concluo que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte autora, devendo ser rejeitada a pretensão autoral.

O entendimento aqui aplicado também se estende aos demais encargos setoriais e perdas do sistema, por serem indissociáveis das etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que compõem o preço final da operação.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado tese de repercussão geral no RE n° 714.139 (Tema 745), declarando a inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, os efeitos da decisão foram modulados.

A modulação estabeleceu que a produção dos efeitos ocorreria a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

No caso dos autos, conforme verificado pela data da autuação (16/11/2022), a presente ação foi ajuizada após a data da modulação de efeitos (05/02/2021).

Portanto, a parte autora não se beneficia da eficácia ex tunc da decisão e, por consequência, o pedido para afastar a alíquota majorada não encontra amparo.

Assim, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, entende-se que, no presente caso, a alíquota majorada do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação deve ser mantida, devendo ser rejeitada a pretensão autoral neste ponto.

Tendo em vista a improcedência dos pedidos principais de exclusão das tarifas TUST/TUSD da base de cálculo e de afastamento da alíquota majorada, o pedido acessório de restituição/compensação dos valores pagos a maior também não merece acolhimento.

Como o entendimento aqui aplicado decorre de Precedente de observância obrigatória, cabe o julgamento do feito por improcedência liminar, o que passo a fazer com fulcro no artigo 332, inciso II, do Código de Processo Civil. 3.

DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento no artigo 332, II, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados por HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SÃO LUIZ S/A e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA.

JULGO EXTINTO O FEITO, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno os autores ao pagamento das custas processuais.

Sem condenação em honorários, visto que não houve determinação para citação.

Publique-se.

Intimem-se os autores.

Transcorrido o prazo recursal sem interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Após o trânsito em julgado, INTIME-SE o Requerido, conforme determina o § 2º do art. 332 do CPC.

Restam as partes advertidas, desde logo, de que a insatisfação com o resultado da decisão deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, § 2º, do CPC.

Em caso de recurso de apelação, dê-se ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, § 1º, do CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Em tempo, considerando que foi registrado no Sistema PJe movimento de suspensão dos autos, determino que a Secretaria promova o registro do movimento de dessobrestamento (exemplo: cod. 12066), quantos forem os registros de suspensão, para que seja retirada a situação de suspensão do processo e regularizada a movimentação no Sistema PJe.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito