TJES - 5020804-27.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefones: 3134-4731 (Gabinete) / 3134-4711 (Secretaria) PROCESSO Nº 5020804-27.2023.8.08.0024 EMBARGANTE: ATHLETIC WAY COMERCIO DE EQUIPAMENTOS PARA GINASTICA E FISIOTERAPIA LTDA, FABIOLA KONTOPP GRASSO, JUCELITO ROMAGNA GRASSO EMBARGADO: NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S/A SENTENÇA 1.

Relatório Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por ATHLETIC WAY COMERCIO DE EQUIPAMENTOS PARA GINASTICA E FISIOTERAPIA LTDA – em recuperação judicial -, FABIOLA KONTOPP GRASSO e JUCELITO ROMAGNA GRASSO em face de NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S/A, conforme inicial (ID 27475456) e subsequentes.

Os embargantes alegam, em síntese, que: i) ocorreu a prescrição da pretensão executória, tendo em vista que o débito venceu em 10/05/2017 e a citação somente e efetivou em junho de 2023; ii) falta de interesse de agir, uma vez que o crédito executado já foi devidamente arrolado no processo de Recuperação Judicial da empresa devedora, o que configuraria bis in idem; iii) incompetência do juízo, pugnando pela remessa dos autos ao foro universal da recuperação, na Comarca de Jaraguá do Sul/SC; iv) Extensão dos Efeitos da Recuperação Judicial – suspensão da execução - aos Fiadores, Jucelito Romagna Grasso e Fabiola Kontopp Grasso, com fundamento no art. 6º da Lei nº 11.101/2005, por ser o primeiro sócio-administrador da recuperanda e a segunda sua esposa; v) excesso de execução, diante da ilegalidade da multa moratória de 10% (dez por cento) e a cobrança de custas cartorárias no valor de R$ 762,32 (setecentos e sessenta e dois reais e trinta e dois centavos), apontando como devido um valor inferior ao executado.

Decisão (ID 28068463) recebendo os embargos sem a atribuição de efeito suspensivo.

Intimada, a embargada apresentou impugnação (ID 34642604) sustentando que: i) a recuperação judicial da devedora principal não afasta a responsabilidade dos fiadores, que renunciaram ao benefício de ordem; b) a competência deste juízo para processar a execução contra os garantes e a regularidade do título e dos valores cobrados; iii) e rechaçou as teses dos embargantes.

Em resposta ao despacho para especificação de provas (ID 52124727), ambas as partes manifestaram o desinteresse na produção de novas provas e requereram o julgamento antecipado da lide (ID 64462582 e 64881157). É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação O feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria controvertida é eminentemente de direito e os fatos relevantes encontram-se devidamente comprovados pelos documentos acostados aos autos.

Ademais, ambas as partes, em manifestações de IDs 64462582 e 64881157, requereram expressamente o julgamento no estado em que o processo se encontra, demonstrando desinteresse na produção de outras provas. 2.1 Da Prejudicial de Mérito – Prescrição A parte embargante argui a prescrição da pretensão executória, sob o fundamento de que o prazo trienal para a cobrança de aluguéis, previsto no art. 206, § 3º, I, do Código Civil, teria se esgotado em razão da demora na efetivação da citação dos executados.

A tese não merece prosperar.

O débito executado tem como vencimento mais antigo a data de 10 de maio de 2017.

A ação de execução foi ajuizada em 03 de setembro de 2018, portanto, dentro do lapso prescricional de três anos.

Conforme dispõe o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagirá à data de propositura da ação.

A jurisprudência pátria, consolidada na Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, é clara ao estabelecer que, "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".

No caso em tela, não se vislumbra desídia ou inércia processual que possa ser imputada exclusivamente à parte exequente.

Os autos demonstram que, após a propositura da demanda em tempo hábil, o trâmite para a localização e citação dos devedores seguiu os ritos e prazos próprios do serviço judiciário.

Atribuir ao credor o ônus pela demora inerente à máquina judiciária seria contrariar o espírito da lei e a jurisprudência consolidada.

Dessa forma, ajuizada a execução dentro do prazo legal, a interrupção da prescrição retroagiu à data da distribuição, não havendo que se falar em prescrição da pretensão.

Rejeito, pois, a prejudicial de mérito. 2.2 Da Competência do Juízo e da Alegada Falta de Interesse de Agir Os embargantes defendem a incompetência deste juízo para processar a execução, ao argumento de que caberia ao juízo universal da recuperação judicial da empresa devedora processar todas as ações que envolvam seus créditos.

Alegam, ainda, a ausência de interesse de agir do embargado, uma vez que o crédito já se encontra habilitado naquele processo concursal.

Ambas as preliminares devem ser afastadas.

O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento pacificado, já definiu que a competência do juízo da recuperação judicial é restrita às ações e execuções movidas contra a empresa recuperanda.

As execuções direcionadas aos seus fiadores, garantidores e devedores solidários, por se tratarem de obrigações autônomas, não são atraídas pelo foro universal.

O crédito, em si, pode ser habilitado no plano, mas a execução da garantia pessoal segue seu curso no juízo competente.

Nesse sentido, o art. 49, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 é taxativo ao dispor que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso".

A interpretação sistemática do dispositivo leva à inafastável conclusão de que, se o direito do credor contra o fiador é conservado, também o é a via processual para exercê-lo, qual seja, a execução autônoma no juízo cível.

Por consequência lógica, subsiste o interesse de agir do embargado.

A habilitação do crédito no processo de recuperação judicial não inibe ou exclui o direito do credor de buscar a satisfação de seu crédito por meio da execução dos garantidores pessoais, que assumiram, por força de lei e de contrato, a posição de devedores solidários.

Afasto, portanto, as preliminares de incompetência e de falta de interesse de agir. 2.3 Do Mérito I) Do Prosseguimento da Execução Contra os Fiadores O ponto central do mérito reside na possibilidade de a execução prosseguir contra os fiadores, a despeito de a devedora principal, a empresa ATHLETIC WAY, encontrar-se em recuperação judicial.

A matéria foi objeto de pacificação pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 885 dos Recursos Repetitivos, originária da Súmula 581/STJ: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005. ".

A ratio decidendi do precedente vinculante, alinhada à já citada disposição do art. 49, § 1º, da Lei de Recuperação e Falência, é a de que a fiança constitui uma obrigação autônoma em relação à obrigação principal.

A recuperação judicial é um benefício concedido à empresa devedora, de caráter personalíssimo, cujos efeitos não se estendem àqueles que, por livre manifestação de vontade, garantiram o adimplemento da dívida.

No contrato de locação que fundamenta a execução, os embargantes JUCELITO ROMAGNA GRASSO e FABIOLA KONTOPP GRASSO figuram como fiadores e principais pagadores, tendo renunciado expressamente aos benefícios de ordem previstos no Código Civil.

A alegação de que o Sr.

Jucelito é sócio administrador da empresa recuperanda não tem o condão de descaracterizar a garantia pessoal prestada na qualidade de pessoa física, nem de fundir seu patrimônio com o da pessoa jurídica para fins de extensão dos efeitos da recuperação.

Portanto, a execução deve ter seu regular prosseguimento em face dos fiadores.

II) Do Alegado Excesso de Execução Os embargantes apontam excesso de execução, questionando a aplicação da multa moratória de 10% e a inclusão de custas cartorárias.

No que tange à multa de mora, a alegação de que esta deveria ser limitada a 2% (dois por cento), com base no Código de Defesa do Consumidor, não se aplica ao caso.

A relação jurídica estabelecida entre as partes é uma locação de espaço em shopping center, de natureza eminentemente empresarial e paritária, não se caracterizando como relação de consumo.

Em contratos desta natureza, prevalece o princípio da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), sendo válida a cláusula penal livremente pactuada pelas partes.

A Cláusula Quinta, Parágrafo Primeiro, do contrato de locação (conforme Anexo I do contrato, item 10) prevê expressamente a incidência de multa de 10% em caso de atraso, percentual este que não se afigura abusivo em relações comerciais.

O STJ possui entendimento firme de que os contratos de locação são regidos por lei própria, não se submetendo às normas do Código de Defesa do Consumidor, o que valida a multa moratória pactuada entre as partes em patamares comerciais, vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRATO DE LOCAÇÃO.

COBRANÇA DE ALUGUÉIS. 1.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

SÚMULA 83/STJ. 2.

MULTA CONTRATUAL.

PERCENTUAL.

REVISÃO.

SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 3.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de locação regido pela Lei n. 8.245/1991, porquanto, além de fazerem parte de microssistemas distintos do âmbito normativo do direito privado, as relações jurídicas em tela não são caracterizadas como de consumo" (AgInt no AREsp 1.017.397/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).

A revisão do percentual da multa moratória, fixada com base nas peculiaridades do caso concreto e nas cláusulas do contrato, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado em recurso especial, a teor das Súmulas 5 e 7 do STJ.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1.831.042/PR, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021) [grifei] Quanto à impugnação da cobrança de R$ 762,32 (setecentos e sessenta e dois reais e trinta e dois centavos) a título de "custas cartorárias", verifica-se pela planilha de débito que instrui a execução (Anexo IV da petição inicial executiva) que tal valor corresponde a despesas com o protesto do título, providência adotada pelo credor para constituir formalmente a mora do devedor.

Tais despesas, decorrentes diretamente do inadimplemento contratual, compõem as perdas e danos e são, portanto, ressarcíveis, podendo ser incluídas no montante da execução.

Desta feita, não há que se falar em excesso de execução. 3.

Dispositivo Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTES os presentes Embargos à Execução, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONDENO a parte embargante ao pagamento das custas processuais finais/remanescentes e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do título executado, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

PUBLIQUE-SE.

INTIME-SE as partes.

Sentença registrada eletronicamente no sistema PJe.

Com o trânsito em julgado juntem-se cópia da sentença ao processo executivo (nº 0025656-58.2018.8.08.0024).

Arquivem-se os autos.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefones: 3134-4731 (Gabinete) / 3134-4712 (Secretaria) PROCESSO Nº 5020804-27.2023.8.08.0024 DESPACHO INTIMEM-SE as partes para, querendo, em cooperação com este Juízo (arts. 6º e 357, §§ 2º e 3º, CPC), se manifestarem, no prazo de 15 (quinze) dias, e informarem se possuem o interesse em produzir outras provas, além das que já constam dos autos.

Havendo o interesse na instrução processual, deverão as partes: i) especificar as provas que pretendem produzir, justificando a sua pertinência e relevância; ii) indicarem as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; iii) indicarem as questões de direito relevantes que pretendam que sejam apreciadas na sentença.

Inexistindo interesse na produção de outras provas, venham conclusos os autos para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES, [data conforme assinatura eletrônica].

BOANERGES ELER LOPES Juiz de Direito