TJES - 0037228-55.2011.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 9ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980613 PROCESSO Nº 0037228-55.2011.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JAIME FACIOLI QUADROS, LEANDRO SA FORTES, LEANDRO JANN ZAMPIROLI REQUERIDO: OGMO ORGAO GESTAO MAO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO ORG DO ES Advogado do(a) REQUERENTE: MATHEUS MOTA SANTIAGO BARROSO DE SOUZA - ES22890 Advogado do(a) REQUERENTE: JULIO CESAR BARREIRO RANDOW SANTANA - ES16013 Advogados do(a) REQUERIDO: LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO - ES5205, RAFAELA DA SILVA - ES25194, RODRIGO ELLER MAGALHAES - ES20900 SENTENÇA Trata-se de “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” ajuizada por JAIME FACIOLI QUADROS, LEANDRO SÁ FORTES e LEANDRO JANN ZAMPIROLI em face do ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (OGMO/ES), todos devidamente qualificados nos autos.

Os demandantes, em sua petição inicial (fls. 02/43), narram que participaram do processo seletivo público externo nº 002/2011 (fls. 54/67), promovido pelo demandado para o preenchimento de 294 (duzentas e noventa e quatro) vagas para o cargo de trabalhador portuário avulso multifuncional.

Alegam, em síntese, a ilegalidade do critério de avaliação da primeira etapa do certame, que atribuiu peso 7 (sete) à prova objetiva e peso 3 (três) à comprovação de experiência profissional, ambas de caráter eliminatório e classificatório.

Sustentam que tal metodologia conferiu vantagem desproporcional aos candidatos com experiência prévia, violando os princípios da isonomia, razoabilidade e moralidade administrativa, uma vez que um candidato sem experiência profissional poderia alcançar no máximo 70% (setenta por cento) da pontuação total.

Argumentam que a experiência profissional deveria ter sido considerada apenas como critério de classificação (prova de títulos), e não eliminatório, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e disposições da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) 2008/2010 (fls. 97/156), que não previa tal exigência.

Requereram, em sede de antecipação de tutela, a exclusão da nota de experiência profissional do cômputo final, atribuindo-se peso 10 (dez) à prova objetiva, para que pudessem prosseguir nas demais fases do certame.

Ao final, pugnaram pela procedência da ação para confirmar a tutela e anular o critério de pontuação.

A tutela antecipada foi deferida por este Juízo (fls. 181/183), determinando a reclassificação dos autores com a atribuição de peso 10 (dez) à prova objetiva.

O demandado interpôs Agravo de Instrumento, ao qual foi conferido efeito suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão liminar (fls. 109).

Em sua contestação (fls. 189/208), o OGMO/ES arguiu, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça Comum e a falta de interesse de agir.

No mérito, defendeu a legalidade do processo seletivo, de natureza privada, e a razoabilidade do critério de valorização da experiência profissional, amparado em deliberação conjunta dos sindicatos de trabalhadores e operadores portuários, bem como em parecer do Ministério Público do Trabalho.

Houve réplica (fls. 278/319), na qual os autores refutaram as preliminares e reiteraram os termos da inicial.

O feito teve curso complexo, com a desistência da ação pelo autor VICTOR DOS SANTOS BAPTISTA (homologada à fls. 368) e posterior prolação de sentença de extinção sem resolução de mérito por perda de objeto (fls. 373/380), a qual foi anulada pelo Egrégio Tribunal de Justiça, com determinação de formação de litisconsórcio passivo necessário (fls. 443/446).

Posteriormente, este Juízo declinou da competência para a Justiça do Trabalho (fls. 580/v°), que, por sua vez, suscitou Conflito Negativo de Competência (fls. 646-v°/647).

O Superior Tribunal de Justiça, na decisão do Conflito de Competência nº 163.811/ES (fls. 644/v°/646), declarou a competência da Justiça Comum Estadual.

Retornando os autos a esta Vara, as partes foram intimadas a especificar as provas que pretendiam produzir (fls. 705/v°).

O demandado requereu a produção de prova testemunhal (fls. 710/v°), enquanto os autores pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

Foi designada audiência de instrução e julgamento (ID. 44521059), a qual não obteve êxito em uma composição amigável (ID. 47392231). É o relatório do essencial.

Decido.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria controvertida é eminentemente de direito e os documentos carreados aos autos são suficientes para a formação do convencimento deste Magistrado.

As preliminares de incompetência absoluta e falta de interesse de agir já foram devidamente analisadas e rechaçadas, seja pela decisão do Superior Tribunal de Justiça que firmou a competência desta Justiça Comum, seja pelas decisões saneadoras proferidas no curso do processo, as quais adoto como razões de decidir, operando-se a preclusão.

A controvérsia central da demanda reside na legalidade e razoabilidade do critério de pontuação estabelecido na primeira fase do Processo Seletivo nº 002/2011, que combinou a nota da prova objetiva com a pontuação por experiência profissional, atribuindo pesos distintos e caráter eliminatório ao somatório.

Os demandantes sustentam que a exigência de experiência profissional, com peso relevante e caráter eliminatório, para um processo seletivo de ingresso inicial na atividade, viola os princípios da isonomia e da razoabilidade, configurando critério discriminatório que beneficia indevidamente candidatos que já possuíam alguma expertise na área.

O demandado, por sua vez, defende a natureza privada do processo seletivo e a autonomia para definir o perfil dos trabalhadores desejados, afirmando que a valorização da experiência profissional é critério legítimo e razoável para selecionar os candidatos mais aptos, não se tratando de concurso público e, portanto, não estando adstrito às mesmas regras da Administração Pública.

A questão, embora complexa, deve ser analisada sob a ótica da legislação de regência e dos princípios gerais de direito.

A Lei nº 8.630/93 (vigente à época), em seu artigo 28, estabelecia que "a seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão-de-obra avulsa, de acordo com as normas que forem estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho".

A Convenção Coletiva de Trabalho 2008/2010, em sua Cláusula 17ª, parágrafo 2º, III (fls. 117/119), descreve as etapas do processo seletivo, prevendo a realização de prova objetiva de caráter eliminatório/classificatório, seguida de etapas de caráter meramente classificatório (avaliação de aptidão física, avaliação psicológica e exames médicos).

A referida cláusula não menciona, em momento algum, a exigência ou pontuação por experiência profissional como fase eliminatória.

O Edital nº 002/2011 (fls. 54/67), ao inovar e instituir a experiência profissional como fator preponderante e eliminatório na primeira fase, extrapolou os limites definidos pela norma coletiva, que, por força de lei, deveria reger o certame.

A combinação dos pesos (7 para a prova objetiva e 3 para a experiência) e a exigência de nota mínima de 50 (cinquenta) pontos no somatório (conforme 2ª Retificação do Edital, fls. 72/73), criou uma barreira desproporcional para os candidatos sem experiência prévia.

Como bem calcularam os autores, um candidato sem experiência precisaria atingir um desempenho significativamente superior na prova objetiva (72% de acertos) para alcançar a nota de corte, enquanto um candidato com a pontuação máxima em experiência necessitaria de um desempenho muito inferior (apenas 30% de acertos).

Tal disparidade ofende frontalmente o princípio da isonomia.

Embora o OGMO/ES seja pessoa jurídica de direito privado, ao promover um processo seletivo público para o exercício de uma atividade de interesse público e regulamentada por lei, atrai para si a necessidade de observar os princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade, moralidade e impessoalidade, que norteiam não apenas os concursos públicos da Administração Direta e Indireta, mas todo e qualquer processo seletivo que vise ao preenchimento de vagas abertas à coletividade.

Nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em casos análogos envolvendo o mesmo processo seletivo, já se consolidou no sentido de reconhecer a ilegalidade do critério, conforme se depreende dos acórdãos colacionados pelos próprios autores em suas manifestações.

A experiência profissional, em certames desta natureza, pode e deve ser utilizada como critério de classificação (prova de títulos), mas não como fator eliminatório que crie barreiras intransponíveis e desiguais entre os concorrentes.

Sua utilização como critério de desempate ou para somar pontos após a aprovação na fase de conhecimentos objetivos é medida que prestigia a expertise sem violar a isonomia.

Portanto, a pretensão autoral de desconsiderar o caráter eliminatório da pontuação da experiência profissional, atribuindo-se peso integral à prova objetiva para fins de aprovação na primeira etapa, mostra-se procedente.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Assim: I - DECLARO a nulidade do critério de pontuação previsto nos itens 5.10, 6.1 e 7.1.1 e 7.1.2 do Edital nº 002/2011 e suas retificações, no que tange à atribuição de caráter eliminatório à nota de experiência profissional e à fórmula de cálculo da nota da primeira fase do certame.

II - DETERMINO que o demandado, cumpra no prazo de 10 (dez) dias, para fins de aprovação e classificação dos autores JAIME FACIOLI QUADROS, LEANDRO SÁ FORTES e LEANDRO JANN ZAMPIROLI na primeira fase do Processo Seletivo nº 002/2011, considere apenas a nota obtida na prova objetiva, atribuindo-lhe peso 10 (dez), desconsiderando a pontuação referente à experiência profissional como critério eliminatório.

III - CONFIRMO a tutela antecipada anteriormente deferida (fls. 181/183), garantindo aos autores que, uma vez atingida a nota de corte com o novo critério, tenham assegurado o direito de prosseguir no certame, com a convocação para as fases subsequentes, em igualdade de condições com os demais candidatos, respeitada a nova ordem de classificação.

Considerando a sucumbência, condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as devidas baixas e anotações.

Diligencie-se.

Vitória/ES, [data conforme assinatura eletrônica] GISELLE ONIGKEIT Juíza de Direito