TJES - 0001399-12.2023.8.08.0050

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001399-12.2023.8.08.0050 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: WENDERSON SILVA QUINTAES JUNIOR APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des.

Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001399-12.2023.8.08.0050 APELANTE: WENDERSON SILVA QUINTAES JUNIOR Advogado do(a) APELANTE: GISLAINE COSTA SALLES - ES26809-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS: REJEITADA.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.

AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS.

QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS.

COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE: MANTIDA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO: AFASTADO PELA REINCIDÊNCIA.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

REGIME INICIAL FECHADO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE.

ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS: PLEITOS A SEREM ANALISADOS NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de Apelação Criminal interposto por WENDERSON SILVA QUINTAES JUNIOR contra a sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

A condenação se deu por guardar 84 pinos de cocaína, 1.640 pedras de crack e 3 buchas de maconha, além de uma pistola calibre .9mm Parabellum e dois carregadores.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 5 questões em discussão: (i) definir se as provas são suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (iii) determinar se a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável; (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) analisar o pleito de isenção da pena de multa e das custas processuais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A materialidade do delito resta comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (BU nº 52620730), Auto de Apreensão (ID 11287363, p. 15) e Laudo de Exame Químico (ID 12083962), que atestou a apreensão das substâncias ilícitas.

A autoria é inconteste, confirmada pelos depoimentos das testemunhas policiais militares, que em juízo relataram denúncias de tráfico, avistaram o réu arremessando a pistola e localizaram os entorpecentes no imóvel.

A palavra dos policiais merece credibilidade quando firme, sem contradições e em harmonia com os demais elementos dos autos, conforme precedentes do STJ (AgRg no HC 695.249/SP) e TJES (Apelação Criminal, 038200014892).

A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada.

A conduta de fomentar o tráfico por ordem de terceiro é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não configurando elemento autônomo de reprovação para agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

A valoração negativa dos motivos ("aferição de lucro com base em atividade ilícita") também deve ser afastada.

O lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas e não autoriza a majoração da pena-base.

A valoração negativa das consequências do crime, em razão da quantidade e natureza da droga, está em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, que dispõe sobre a preponderância destas circunstâncias na fixação da pena.

A quantidade e diversidade das drogas (84 pinos de cocaína, 1.640 pedras de crack e 3 buchas de maconha) evidenciam o maior grau de reprovabilidade da conduta.

A minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não é aplicável, uma vez que o apelante é reincidente, não preenchendo um dos requisitos para a concessão do benefício.

O regime inicial fechado é fixado para o cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, pois a pena definitiva é superior a 8 (oito) anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, em virtude de a pena aplicada ser superior a 4 (quatro) anos, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal.

O pleito de isenção da pena de multa e das custas processuais deve ser analisado no juízo da execução, que possui melhores condições para aferir a hipossuficiência econômica do condenado.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva do apelante para 06 (seis) anos e 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Tese de julgamento: O lucro fácil e a atuação sob comando de terceiro são elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas e não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, sob pena de bis in idem.

A quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a valoração negativa das consequências do crime, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: art. 33, caput, e art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06; art. 61, I, do Código Penal; art. 65, I, do Código Penal; art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal; art. 44, inciso I, do Código Penal; art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

HELIMAR PINTO Composição de julgamento: Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des.

Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001399-12.2023.8.08.0050 APELANTE: WENDERSON SILVA QUINTAES JUNIOR Advogado do(a) APELANTE: GISLAINE COSTA SALLES - ES26809-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO VOTO Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por WENDERSON SILVA QUINTAES JUNIOR em face da r.

Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana (ID 11287416), por meio da qual fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n° 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado. .

Extrai-se dos documentos constantes dos autos que, em 18 de outubro de 2023, por volta das 02h00min, na Avenida Minas Gerais, s/n, Bairro Industrial, Município de Viana/ES, o apelante guardava consigo 84 (oitenta e quatro) pinos de substância similar à “cocaína”, 1.640 (mil seiscentos e quarenta) pedras de substância similar à “crack”, 3 (três) buchas de substância similar à “maconha”, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Adicionalmente, foi apreendida uma pistola calibre .9mm Parabellum, com número de série ADD247489, e 2 (dois) carregadores (um com capacidade para 15 munições e outro para 30 munições) de uso restrito, além de uma balança de precisão.

A ação policial teve início após informações sobre possível tráfico de entorpecentes em uma residência e depósito de drogas em outra.

Durante cerco de observação, policiais militares avistaram o denunciado colocando o corpo para fora da residência com a pistola e os dois carregadores.

Em seguida, adentraram o imóvel, onde visualizaram entorpecentes em cima de uma caixa de som.

Em diligências, foram apreendidos os materiais ilícitos, restando evidenciado que o ambiente era um depósito para venda de entorpecentes.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas c/c a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (uso de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa do apelante pleiteia sua absolvição, sob o argumento de insuficiência de provas.

Neste ponto, registro que a materialidade está estampada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (BU nº 52620730); no Auto de Apreensão (ID 11287363, p 15) e no Laudo de Exame Químico (ID 12083962), cujo resultado atestou a apreensão de 84 (oitenta e quatro) pinos de cocaína, com massa total de 137,5 gramas, 03 (três) unidades de fragmentos vegetais, com massa total de 4,5 gramas e 1.640 (mil e seiscentos e quarenta) pedras de “crack”, com massa total de 592,5 gramas.

A autoria, por sua vez, restou inconteste, conforme o depoimento das testemunhas policiais militares, que em juízo declinaram que foram ao imóvel em razão de denúncias de tráfico de drogas, avistaram o réu arremessando a pistola para fora da residência, o que gerou fundada suspeita para adentrar o imóvel e localizar os entorpecentes.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Esse conjunto fático revela-se incompatível com a tese de insuficiência probatória.

Diante dessas considerações, mantenho a condenação do apelante pela prática do delito de tráfico de drogas.

Passo à análise das teses subsidiárias.

O apelante requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Constata-se que o juízo de origem fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, consequências e quantidade da droga.

No que tange à culpabilidade, a sentença a considerou com alta reprovabilidade, indicando que o denunciado ajudava a fomentar o tráfico a mando do nacional "Grilo".

Na situação em análise, a afirmativa de que o réu fomentava o tráfico por ordem de terceiro — no caso, um indivíduo identificado como “Grilo” — não configura elemento autônomo de reprovação suficiente para agravar a pena-base.

Tal conduta é inerente ao próprio tipo penal do tráfico de drogas, que pode ser praticado em coautoria ou sob comando de terceiros, não se podendo, sob pena de bis in idem, valorá-la negativamente na primeira fase da dosimetria.

Assim, afasto a valoração negativa da culpabilidade.

Da mesma forma, quanto aos motivos, a sentença valorou negativamente a "aferição de lucro com base em atividade ilícita".

Contudo, o lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não podendo servir de fundamento para exasperar a pena-base.

O objetivo de obtenção de lucro é um elemento que impulsiona a prática do tráfico, mas não um plus que autorize a majoração da pena-base.

Dessa forma, afasto a valoração negativa dos motivos.

Em relação às consequências do crime, o juízo de origem as considerou graves, argumentando que o tráfico de drogas "funciona como motivação para a prática de numerosos delitos, tais quais, homicídio, lavagem de dinheiro, corrupção de servidores público, roubo, furto e etc.

Ademais, atinge um grande número de jovens que tem suas vidas sociais e econômicas destruídas pelos efeitos nefastos da droga".

Embora esta seja uma fundamentação abstrata e genérica sobre os problemas sociais decorrentes do tráfico de drogas, a sentença complementou a análise mencionando que a quantidade de droga apreendida deve ser considerada em desfavor do denunciado.

O art. 42 da Lei nº 11.343/06 expressamente dispõe que, na fixação da pena, o magistrado deverá considerar, com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, bem como a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, a quantidade e diversidade das drogas (84 pinos de cocaína, 1.640 pedras de crack e 3 buchas de maconha) são significativas, evidenciando o maior grau de reprovabilidade da conduta.

Assim, a valoração negativa das consequências, em razão da natureza e quantidade da droga, está em consonância com a jurisprudência, que reconhece o elevado potencial lesivo das substâncias e a necessidade de exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas.

Portanto, afastadas as valorações negativas da culpabilidade e dos motivos, mas mantida a valoração negativa das consequências, especialmente em razão da quantidade e natureza das drogas, entendo por razoável e proporcional a redução da pena-base.

A pena-base foi exasperada em dois anos acima do mínimo legal, ou seja, foi atribuída a cada circunstância judicial desfavorável 08 (oito) meses.

Na primeira fase da dosimetria, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos, e considerando a valoração negativa das consequências (em virtude da quantidade e natureza da droga), bem como os parâmetros legais e a quantidade de drogas (84 pinos de cocaína, 1.640 pedras de crack e 3 buchas de maconha), reduzo a pena-base para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento em sentença da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da agravante da reincidência (art. 61, I do CP), as quais foram compensadas.

Assim, a pena permanece em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, na fase intermediária.

Na terceira fase, a defesa pugna pela aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3.

No entanto, para fazer jus ao benefício é necessário ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas.

Assim, por ser o apelante reincidente, não preenche o primeiro requisito para fazer jus à aplicação do tráfico privilegiado.

No que se refere à causa de aumento da pena do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 (emprego de arma), o magistrado a quo aplicou a fração de 1/6 (um sexto).

Mantenho a aplicação da majorante no patamar fixado.

Assim, com a redução da pena-base, e mantendo-se as demais etapas da dosimetria, a pena definitiva fica redimensionada para 06 (seis) anos e 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa.

Fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena, conforme preceitua o artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, tendo em vista a pena definitiva superior a 8 (oito) anos.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena aplicada (06 anos e 05 meses) é superior a 4 (quatro) anos, o que impede a substituição, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Assim, incabível a substituição.

Quanto ao pleito de isenção da pena de multa, a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, e foi fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea.

Inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente, sendo matéria a ser analisada no juízo da execução.

No que se refere ao pleito de isenção das custas processuais , igualmente, a alegação de hipossuficiência econômica deve ser aferida no juízo da execução, que possui melhores condições para analisar a situação financeira do condenado no momento oportuno.

Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)