TJES - 0000532-45.2021.8.08.0064

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000532-45.2021.8.08.0064 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JEAN BRAGA ROMERO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE.

ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

REGIME SEMIABERTO.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Ibatiba, que condenou o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando penas de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa para o tráfico, e 03 anos e 04 meses de reclusão e 760 dias-multa para a associação.

A defesa recorreu buscando absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35), por ausência de prova do vínculo associativo estável e permanente.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em verificar se há nos autos elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), notadamente quanto à presença do animus associativo com estabilidade e permanência.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O crime de associação para o tráfico exige prova do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas, com estabilidade e permanência, o que não se presume a partir do concurso eventual de agentes para a prática do tráfico. 4.

A condenação do Apelante pelo art. 35 foi amparada exclusivamente em depoimentos policiais que relataram "informações" e "ocorrências anteriores", sem corroboração concreta nos autos que comprove a durabilidade e estabilidade do vínculo entre os supostos associados. 5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a ausência de demonstração concreta da permanência e estabilidade do vínculo associativo impõe a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. 6.

As provas produzidas nos autos são suficientes para comprovar o tráfico de drogas, inclusive em concurso com menores e com a majorante do art. 40, IV, mas não autorizam a condenação pelo crime autônomo de associação para o tráfico. 7.

Reconhecida a ausência de elementos que caracterizem a associação criminosa para o tráfico, impõe-se a absolvição do Apelante quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 8.

Com a absolvição por referido crime, é necessário o redimensionamento da pena, mantendo-se apenas a pena do crime de tráfico de drogas com causa de aumento, fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 9.

Considerando a pena fixada, aplica-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso provido.

Teses de julgamento: 1.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige prova do vínculo estável e permanente entre os agentes, não sendo suficiente a mera atuação conjunta ou a reiteração ocasional de condutas. 2.

Depoimentos policiais baseados exclusivamente em informações não corroboradas por outros elementos concretos não autorizam a condenação por associação para o tráfico. 3.

Ausente a prova da estabilidade e permanência do vínculo, impõe-se a absolvição pelo art. 35 da Lei de Drogas, com redimensionamento da pena total imposta.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 69; CPP, art. 386, inc.

VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 703.836/SP, Rel.

Min.

Antônio Saldanha Palheiro, T6, j. 02.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.617.203/SE, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, T5, j. 20.08.2024; STJ, AgRg no HC 796.142/RJ, Rel.

Min.

Messod Azulay Neto, T5, j. 06.02.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000532-45.2021.8.08.0064 APELANTE: JEAN BRAGA ROMERO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JEAN BRAGA ROMERO em face da r. sentença juntada de ID 11269020 proferida pelo Juízo da Vara Única de Ibatiba, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos c/c art. 40, inc.

IV, todos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe as penas definitivas respectivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias) dias-multa; e de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões (ID 11269184), sustenta JEAN, em síntese, que é devida a absolvição quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, vez que não restou demonstrado o ânimo associativo dos integrantes, a estabilidade e a permanência para caracterizar o crime de associação de drogas.

Contrarrazões (ID 11269186) e Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 14477328) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Extrai-se da denúncia que (fls. 2/2v - ID 11268986): […] Revela o presente inquérito policial, cujos elementos servem de base ao oferecimento da presente peça acusatória, que no dia 02 de outubro de 2021, na Avenida Tancredo Neves, Bairro Niterói, Município de Iúna-ES, o denunciado JEAN BRAGA ROMERO trazia consigo 01 (um) pedaço da substância entorpecente análoga ao crack, pesando aproximadamente 13,8 g (treze vírgula oito gramas), juntamente com os adolescentes Nilson Muniz de Melo Junior e Kauã Ferreira Dias destinadas ao tráfico de drogas, em vínculo associativo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como transportava o adolescente Nilson Muniz de Melo Junior portando 01 (um) revólver, marca TAURUS, cal.38, com numeração raspada, municiado com 05 projetis intactos, menor captado para realizar seus atos de traficância, arma essa destinada a proteção da droga apreendida.

Em prosseguimento as diligências, os agentes da força de segurança pública retornaram ao endereço do denunciado – Rua São Sebastião, Centro, próximo ao IBAGAS, nesta cidade e comarca – onde esse mantinha em depósito e sob sua guarda, no interior de sua residência: 02 (dois) tabletes da substância entorpecentes análoga a maconha, os quais pesavam respectivamente 3l0 g (trezentos e dez gramas) e 406 g (quatrocentos e seis gramas); 30 (trinta) buchas da mesma substância embalada individualmente em sacolas de sacolé; 01 (um) papelote da substância análoga a cocaína; 01 (uma) porcão de farelo da substância entorpecente análoga ao crack, pesando aproximadamente 0,6 g (zero vírgula seis gramas); 12 (doze) pedras da mesma substância, embaladas individualmente em sacolas de sacolé, destinados a venda; 05 (cinco) munições cal.38, intactas; 01 aparelho celular Motorola E6S e R$712,00 (setecentos e doze reais) em espécie, sem origem lícita comprovada, além de material comumente usados no preparo e embalo dos entorpecentes, consistente em 01 (uma) faca com resquícios de entorpecentes, sacolé e 01 (uma) balança de precisão, conforme consta do auto de apreensão de fls. 13/14, o que configura atos de traficância.

Com base no exame fático da situação flagrancial do denunciado, restou configurada a autoria e comprovada a materialidade do delito que se encontram positivados pelo boletim de ocorrência (fls. 32/35), oitivas dos agentes policiais (fls. 03/06, 112 e 113/114), auto de apreensão (fls. 13/14) e, sobretudo, pelos autos de constatação provisória das substâncias entorpecentes (fls. 24/24.v) e de eficiência de arma de fogo (fl.21).

A droga foi apreendida (fls. 13/14 do IP) e encaminhada à perícia preliminar, que por sua vez constatou se tratar, efetivamente, de substâncias proscritas semelhantes à entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, conforme auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas fls.24/24v.

Diante de tais circunstâncias, a materialidade e a autoria da conduta delituosa restam plenamente configuradas para os fins de recebimento da presente peca, não havendo que se falar, neste momento, na existência de qualquer causa extintiva da punibilidade ou excludente da ilicitude/culpabilidade.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia JEAN BRAGA ROMEIRO, já qualificado nos autos, como incurso na sanção prevista no art. 33,caput, e art.35,caput, ambos c/c art. 40, todos da Lei 11.343/2006 c/c art. 244-B da Lei 8.069/90 (2 vezes) e art. 12 da Lei n° 10.826/03, na forma do art.69 do Código Penal. […] - destaquei Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma descrita pelo Parquet.

Sob essa premissa, quanto ao pleito comum de absolvição do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, destaca-se que o referido tipo penal exige a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de associar-se com o objetivo de praticar o tráfico de drogas.

Neste viés, “o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada.

Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos” (STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel.

Min.

Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024).

Para condenar o Apelante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, foi utilizado o depoimento em juízo do policial militar Matheus Faria, vejamos (ID 11268996): […] Com a prisão do Sales, o próprio Jean começou a realizar o tráfico, fazendo a distribuição dos entorpecentes para outras pessoas que vendiam; E ele sempre aliciava menores de idade para poder estar junto com ele, como foi na outra ocorrência; Dessa vez ele estava com o Cauã e o Nilson, oriundos de Iúna.

Então, fazendo essa parceria, eles já haviam se envolvido em algumas ocorrências aqui em Ibatiba. […] Outrossim, para corroborar com a narrativa, têm-se os depoimentos dos policiais militares Vitor Rodrigues de Oliveira e Willias da Silveira Goular em sede policial (fls. 05/08 – ID 11268986): […] Recebemos informações de que este segundo indivíduo estaria residindo a rua Sebastião Capitão, prédio da esquina, próximo ao IBAGÁS; que estaria armazenando entorpecentes oriundos do estado de Minas Gerais e aliciando menores de idade (Nilson e Kauã) para realizar o comércio das drogas em pontos distintos da cidade de Ibatiba […] Diante do exposto, é sabido que os depoimentos de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade e se constituam em meio de prova idôneo.

Entretanto, a condenação pelo crime de associação para o tráfico não pode se amparar exclusivamente em seus testemunhos, mormente quando estes se baseiam em “informações” ou “denúncias” não corroboradas por outros elementos de prova concretos.

No caso em tela, as provas dos autos, embora suficientes para demonstrar o envolvimento do Apelante com o tráfico de drogas e a sua atuação em conjunto com dois adolescentes na data dos fatos, não são robustas o bastante para evidenciar, com a certeza que uma condenação exige, o animus associativo de caráter estável e duradouro.

Nesse sentido, a narrativa de “informações anteriores” sobre a atuação conjunta, desacompanhada de provas que densifiquem essa alegação, não ultrapassa o campo das ilações, sendo insuficiente para alicerçar a condenação pelo grave crime de associação.

Com efeito, a situação posta em análise evidencia um suposto concurso de agentes, o que não autoria a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas.

A propósito, veja-se entendimento neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM.

ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

REVOLVIMENTO DE PROVAS.

AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO.

PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE.

ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.

INOVAÇÃO RECURSAL. (…) 3.

No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas. 4.

Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim.

Precedentes. 5.

O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental.

Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer. 6.

Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA. (STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel.

Min.

Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022) - destaquei AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta. 2.

No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 3.

Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006.

Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024) - destaquei Diante da fragilidade probatória quanto aos elementos constitutivos do tipo penal do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, a absolvição do Apelante por este delito é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio constitucional da presunção de inocência e ao corolário processual in dubio pro reo, previsto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, impõe-se o redimensionamento da pena total, afastando-se o cúmulo material e mantendo-se apenas a reprimenda fixada para o crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06).

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para DAR-LHE PROVIMENTO, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Em face do disposto pelo art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena para o réu.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra.

Neiva Costa de Farias (OAB/ES nº 18.128), no valor de R$ 850 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Eminente Relator. É como voto.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.