TJES - 0001272-86.2021.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001272-86.2021.8.08.0004 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: SAMUEL DUTRA DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: WALACE PANDOLPHO KIFFER ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO SIMPLES.

DOSIMETRIA DA PENA.

CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONDUTA SOCIAL.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Anchieta/ES, que o condenou pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal), fixando-lhe a pena definitiva de 2 anos e 4 meses de reclusão e 45 dias-multa, em regime inicial aberto.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1.

Verificar se houve fundamentação idônea para a exasperação da pena-base com base nas circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e dos motivos do crime. 2.

Analisar a possibilidade de compensação integral ou parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. 3.

Definir a necessidade de fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo que atuou no recurso.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 1.

A fundamentação utilizada para majorar a pena-base com base na culpabilidade, conduta social e motivos do crime não apresenta elementos concretos e extrapola os limites do tipo penal, sendo, portanto, indevida.

Assim, a pena-base foi reduzida ao mínimo legal: 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. 2.

Constatada a multirreincidência do réu (três condenações anteriores), a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea deve ser parcial, com aumento residual de 1/5 sobre a pena-base. 3.

Na ausência de causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva foi fixada em 1 ano de reclusão e 12 dias-multa, mantido o regime inicial aberto. 4. É cabível a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado dativo que atuou no recurso, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. “A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, não sendo possível majorar a reprimenda com base em elementos inerentes ao tipo penal ou em registros de ações penais em curso.” 2. “Na hipótese de multirreincidência, admite-se a compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, aplicando-se aumento residual proporcional.” 3. “São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo em grau recursal, com base no art. 85, §11, do CPC, aplicado analogicamente ao processo penal.” Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): Código Penal, art. 155, caput; art. 61, I Código de Processo Civil, art. 85, §11 Súmula 444 do STJ Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1947845/SP, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, S3 - Terceira Seção, j. 22.06.2022, DJe 24.06.2022.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER Composição de julgamento: Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor) Proferir voto escrito para acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001272-86.2021.8.08.0004 APELANTE: SAMUEL DUTRA DOS SANTOS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER VOTO Consoante relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposta por SAMUEL DUTRA DOS SANTOS contra r. sentença de fls. 135/141 que, nos autos da Ação Penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante no crime do art. 155, caput, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de fls. 190/194, sustenta o apelante, em síntese, que I) as circunstâncias da culpabilidade, conduta social e motivos do crime foram valoradas negativamente sem fundamentação concreta, motivo pelo qual a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; II) subsidiariamente, requer a adoção da fração de 1/6 para exasperação da pena-base; III) pleiteia a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea; e IV) requer a fixação de honorários advocatícios em 2ª instância em favor do defensor dativo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, às fls. 197/199, pelo parcial provimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13897934, em que opina pelo parcial provimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar a tese defensiva.

Inicialmente, cumpre destacar que consta dos autos que, no dia 28 de outubro de 2021, no município de Anchieta/ES, o denunciado, Samuel Dutra dos Santos, de forma consciente e voluntária, subtraiu um aparelho celular marca Samsung de um estabelecimento comercial denominado “Farmácia Preço Baixo”.

Conforme o boletim unificado nº 46265543 e o auto de apreensão, o réu foi abordado nas proximidades do local e encontrado em posse do referido objeto subtraído, devidamente reconhecido pela vítima como sendo de sua propriedade.

Além disso, consta dos autos outro episódio delitivo praticado pelo apelante na mesma data, consistente na subtração de alimentos e bebidas em um restaurante, além de agressões físicas e ameaças de morte contra as vítimas quando abordado após a prática do furto, conforme boletim nº 46319315 e certidão policial anexada aos autos.

Ressalte-se, todavia, que tais fatos não compõem o objeto da condenação em análise, restrita ao crime de furto tipificado no art. 155, caput, do Código Penal.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o apelante, fixando a pena conforme relatado.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, ao que se procede à análise.

Pois bem.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e dos motivos do crime, pelos seguintes fundamentos: A culpabilidade foi valorada negativamente sob o argumento de que o réu, não obstante pudesse agir conforme o direito, preferiu praticar o furto, demonstrando dolo acentuado e desvio de comportamento social.

Entretanto, referida fundamentação revela-se genérica e não indica elementos concretos capazes de demonstrar grau de reprovabilidade acima do inerente ao tipo penal do furto, uma vez que a simples intenção de subtrair bem alheio, com dolo, é elemento constitutivo do crime e não justifica, por si só, a majoração da pena-base.

Quanto à conduta social, foi considerada desfavorável pelo fato de o acusado responder a outras ações penais, circunstância que contraria o entendimento consolidado pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Assim, a fundamentação utilizada para negativar esse vetor é inidônea.

No tocante aos motivos do crime, consignou-se que o apelante teria praticado o delito impulsionado por interesses pecuniários e pela busca de lucro fácil.

Tal justificativa, no entanto, é inerente ao tipo penal de furto e, portanto, não autoriza a exasperação da pena, salvo quando houver peculiaridades específicas que demonstrem motivação mais reprovável, o que não restou comprovado nos autos.

Diante desse cenário, afasto as valorações negativas atribuídas à culpabilidade, à conduta social e aos motivos do crime, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, a r. sentença reconheceu a agravante da reincidência, devidamente comprovada por três condenações pretéritas transitadas em julgado anteriores ao fato em análise, o que caracteriza multirreincidência.

Neste contexto, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento no sentido de que a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não é possível quando o agente ostenta mais de uma condenação definitiva, pois o elevado grau de reprovabilidade da conduta impede a neutralização completa dos efeitos da reincidência.

Vejamos: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

FURTO SIMPLES TENTADO.

CONDENAÇÃO.

DOSIMETRIA DA PENA.

PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

POSSIBILIDADE.

REGIME SEMIABERTO.

ADEQUAÇÃO. 1. […] É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (STJ – REsp: 1947845 SP 2021/0209772-5, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/06/2022).

Diante disso, reconheço a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mas realizo compensação parcial, mantendo um aumento residual de 1/5 sobre a pena-base, considerando a quantidade de condenações anteriores (três condenações definitivas).

Assim, a pena intermediária passa a ser de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do réu para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o regime inicial aberto.

Além disso, fixo honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo Dr.

Afonso Gomes Maia (OAB/ES 22.999), no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), por sua atuação em Segunda Instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo. É como voto. 07 ________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Des.

HELIMAR PINTO - Acompanho o Eminente Relator.

Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator. É como voto.