TJES - 0004398-94.2019.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 0004398-94.2019.8.08.0011 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA SILVA, GIOVANI GARCIA, WILDER BARBOZA DO CARMO Advogado do(a) REQUERIDO: VIVIANE LUPIM SANTOS DA SILVA - ES26724 Advogado do(a) REQUERIDO: LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - BA13676 SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de Luiz Carlos de Oliveira Silva, Wilder Barboza do Carmo e Giovani Garcia, imputando-lhes a prática de ato ímprobo previsto na Lei nº 8.429/92.

O requerido Wilder Barboza do Carmo apresentou contestação às fls. 176/198, argui preliminar de inépcia da inicial, ausência de interesse de agir, litispendência e prejudicial de mérito por prescrição, na forma do art. 23, I, da Lei 8.429/1992.

No mérito, sustenta, em suma, que prestou todos os serviços para os quais foi contratado e não praticou improbidade administrativa.

O Requerido Luiz Carlos de Oliveira apresentou contestação id 65178519, arguindo, preliminarmente: (i) decadência do direito de ação; (ii) prescrição da pretensão punitiva com base na legislação anterior; (iii) prescrição intercorrente com base na nova legislação; (iv) cerceamento de defesa e (v) inépcia da petição inicial e (vi) pela aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021.

No mérito, sustenta, em suma, que não praticou improbidade administrativa.

O Requerido Giovani Garcia apresentou manifestação prévia, quedando-se silente quanto à contestação.

Réplica id 71234680. É o breve relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO *DA INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS O requerido Luiz Carlos aglutina os argumentos de cerceamento de defesa e inépcia da inicial no fato de não ter sido juntada a íntegra do Inquérito Civil.

A meu ver, as preliminares devem ser rechaçadas.

Primeiramente, a petição inicial de uma Ação de Improbidade Administrativa, conforme o art. 17, §6º, II, da LIA, deve ser instruída com "documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos".

Como se vê, a lei não exige a prova cabal e exaustiva de todas as alegações já no momento da propositura, mas sim um lastro probatório mínimo que confira justa causa à ação.

Digo isso porque a fase postulatória serve para apresentar os contornos da lide, enquanto a fase de instrução processual, que se seguirá, é o momento oportuno para a produção e o aprofundamento de todas as provas, garantindo-se à defesa o contraditório pleno sobre cada elemento probatório, inclusive o mencionado relatório.

Em segundo lugar, a eventual ausência de um documento, ainda que considerado relevante, não conduz à extinção imediata do feito, com base no princípio da primazia do julgamento de mérito (art. 4º do CPC) e no dever de saneamento e cooperação.

De toda sorte, entendo que a defesa tem pleno conhecimento da existência e do conteúdo do referido relatório, tanto que o menciona especificamente, o que demonstra que sua ausência de prejuízo ao requerente.

Por tais razões, afasto as preliminares de cerceamento de defesa e de inépcia da inicial por ausência de documentos. *DA ALEGADA INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO No ponto, o requerido Luiz Carlos alega que a petição inicial seria inepta, sob o argumento de que não houve descrição suficiente do dolo específico do agente público, em violação ao disposto no artigo 17, § 6º, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

Compulsando os autos e analisando a petição inicial, verifico que, em que pese o relevante esforço da defesa em levantar a questão, a preliminar arguida não merece acolhimento.

A Lei nº 14.230/2021, de fato, trouxe importantes alterações à Lei de Improbidade Administrativa, notadamente no que tange à necessidade de demonstração do dolo para a configuração dos atos de improbidade, com exceção da modalidade culposa, que foi revogada.

O § 6º, do artigo 17, da LIA, com a nova redação, exige que a petição inicial individualize a conduta do réu, aponte elementos probatórios mínimos e, em seu inciso II, determine que seja instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado.

Contudo, a exigência legal de indícios suficientes do dolo não se confunde com a necessidade de uma exaustiva e detalhada comprovação do elemento subjetivo já na fase inicial do processo. É que a fase de recebimento da petição inicial configura um juízo de cognição sumária, no qual se verifica a presença dos requisitos formais e dos indícios mínimos da prática de ato ímprobo e do dolo do agente.

Não se exige, neste momento processual, a prova cabal do dolo, mas sim que a narrativa fática, aliada aos elementos indiciários apresentados, permita inferir a intenção do agente em praticar a conduta ímproba.

A petição inicial, ao narrar os fatos e imputar a conduta ao Requerido, forneceu elementos que, em uma análise perfunctória, indicam a existência de dolo, ainda que de forma implícita ou deduzível da própria natureza da conduta descrita e das circunstâncias que a envolveram.

A especificação e aprofundamento do dolo, com a produção de provas para confirmá-lo ou infirmá-lo, é matéria afeta à fase instrutória e ao mérito da demanda, momento oportuno para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

A jurisprudência colacionada pelo requerido, embora pertinente ao tema da individualização da conduta e da inépcia da inicial em casos de imputação genérica e responsabilidade objetiva (o que, de fato, não é mais admitido pela LIA após as recentes alterações), não se amolda perfeitamente ao caso em tela no que diz respeito à suposta ausência de descrição do dolo.

A decisão referida trata de petições iniciais que não demonstravam as circunstâncias particulares dos alegados atos ímprobos e se limitavam a deduções genéricas, o que não é o caso da presente ação.

Entender o contrário significaria transformar a fase de recebimento da inicial em um verdadeiro juízo de mérito, o que desvirtuaria a sistemática processual e imporia um ônus probatório excessivo ao Ministério Público já no limiar da demanda.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de inépcia da inicial, por entender que a petição exordial cumpre os requisitos mínimos exigidos pela legislação processual e pela Lei de Improbidade Administrativa, havendo elementos suficientes para o prosseguimento da ação e o devido aprofundamento da questão em fase de instrução.

Destarte, rejeito a preliminar de inépcia da inicial por ausência de descrição do dolo. * DA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS DE WILDER E DA LITISPENDÊNCIA O requerido Wilder alega inépcia da inicial por ausência de individualização de condutas e litispendência, em virtude da identidade de causas de pedir com o processo nº 0019776-66.2014.8.08.0011.

No que concerne à alegada ausência de individualização das condutas, verifico que a petição inicial apresenta os fatos de forma clara, descrevendo as contratações alegadamente irregulares e os pagamentos realizados às empresas do requerido, indicando os valores e os períodos.

A inicial atribui a WILDER BARBOZA DO CARMO a conduta de receber por serviços não prestados ou executá-los de forma inidônea, em contratações sem licitação, o que, em tese, caracterizaria ato de improbidade administrativa por lesão ao erário e enriquecimento ilícito.

Embora a inicial mencione a participação de outros requeridos, a descrição da suposta conduta de WILDER BARBOZA DO CARMO está suficientemente detalhada para permitir o pleno exercício do direito de defesa e contraditório.

A questão sobre a comprovação ou não da efetiva prestação dos serviços e do elemento subjetivo (dolo), bem como a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do particular e o ato de improbidade, são matérias que se confundem com o mérito da demanda e serão analisadas em momento oportuno, após a dilação probatória.

Quanto à alegação de litispendência com o processo nº 0019776-66.2014.8.08.0011, o próprio requerido admite que as ações se distinguem quanto ao período dos fatos (2012 a 2014 na presente ação versus 2010 a 2012 na outra).

Para que se configure a litispendência, é imprescindível a tríplice identidade: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido (art. 337, §2º, do CPC).

A diferença nos períodos das condutas investigadas já é suficiente para afastar a litispendência, pois, ainda que os esquemas sejam semelhantes, os atos de improbidade, por serem distintos em sua materialidade e temporalidade, configuram causas de pedir diferentes.

A alegação de bis in idem decorrente de eventual dupla penalidade não se sustenta neste momento processual, pois a análise da adequação das sanções e a eventual absorção de condutas somente será possível após a instrução processual e a análise do mérito, se for o caso de procedência.

Destarte, rejeito as preliminares. * DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL O requerido Wilder alega ausência de interesse processual, sustentando que a petição inicial não apresenta qualquer indicação de dano à Administração Pública, e que os serviços contratados teriam sido devidamente executados, com preços de mercado, não justificando o pedido de ressarcimento ao erário, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

O interesse processual é configurado pela necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, bem como pela adequação do meio eleito para a sua obtenção.

No caso das ações de improbidade administrativa, a necessidade da tutela jurisdicional reside na apuração de condutas que, em tese, atentam contra os princípios da administração pública, causam lesão ao erário ou configuram enriquecimento ilícito.

A utilidade se manifesta na possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, caso comprovada a prática do ato ímprobo.

A petição inicial descreve uma série de contratações que, segundo o Ministério Público, teriam sido realizadas sem licitação e sem a devida prestação dos serviços, ou com sua execução de forma inidônea, gerando pagamentos indevidos às empresas do requerido.

Tais alegações, por si só, são suficientes para demonstrar a subsistência do interesse processual.

A discussão sobre a efetiva prestação dos serviços, a adequação dos preços praticados e a ocorrência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito são questões que se confundem com o próprio mérito da ação e demandam dilação probatória.

A ausência de prejuízo ou a efetiva prestação do serviço são argumentos de defesa que devem ser comprovados durante a instrução processual, não configurando, neste estágio, ausência de interesse processual.

A possibilidade de a conduta do requerido se enquadrar em uma das hipóteses de improbidade administrativa, e a consequente aplicação das sanções legais, evidencia a necessidade e utilidade da presente ação.

Eventual tese de enriquecimento sem causa da Administração, caso se comprove que os serviços foram efetivamente prestados e os preços eram de mercado, será analisada no momento da sentença, após a produção de todas as provas e a verificação do elemento subjetivo da conduta (dolo), conforme exigido pela Lei nº 14.230/2021.

Contudo, essa discussão não impede o prosseguimento da demanda.

Por isso, rejeito a preliminar levantada. *DA INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA O réu Luiz Carlos sustenta (i) a ocorrência de decadência do direito de propositura da ação, argumentando que o Inquérito Civil teria extrapolado o prazo de duração previsto no art. 23, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e (ii) a ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do art. 23, caput e § 5º, da LIA.

Os argumentos são improcedentes, a meu sentir.

Explico.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 1.199 (ARE 843.989), definiu os exatos contornos da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, estabelecendo que os novos prazos de prescrição (geral e intercorrente) NÃO retroagem.

A tese fixada no item II foi clara: "II) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 É IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." A publicação da lei ocorreu em 26 de outubro de 2021.

Portanto, tanto os prazos do 23, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429/92, quanto o prazo da prescrição intercorrente de 4 (quatro) anos somente começou a fluir a partir desta data para os processos em curso.

Considerando a data de início da contagem (26/10/2021), é matematicamente impossível que o prazo de 4 anos tenha se esgotado até o presente momento.

Insta salientar que é bem verdade que, na ação de improbidade administrativa de nº 0004095-80.2019.8.08.0011, entendi pela aplicação do entendimento decadencial agora sustentado pelo requerente, em razão da alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021.

No entanto, com o entendimento firmado posteriormente pelo STF, com efeito vinculante, entendo que, atualmente, não é possível o reconhecimento da decadência, como o fiz no processo supracitado.

Assim, rejeito a arguição de decadência. * DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL O demandado argumenta que a pretensão estaria prescrita, com base na redação original do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, que previa o prazo de 5 (cinco) anos após o término do exercício do cargo.

Afirma que, tendo o Requerido sido afastado em 10 de março de 2014, e a ação proposta em 23 de abril de 2019, o prazo teria sido superado.

Por sua vez, o Ministério Público sustenta a seguinte tese (id 71234680): “Entretanto, em pese os fundamentos ventilados pela defesa, não há que se falar em prescrição no presente caso, considerando que tanto a doutrina quanto a jurisprudência são amplamente majoritárias quanto ao acolhimento do Princípio Actio Nata.

De acordo com tal teoria, o que regula o termo inicial do prazo de prescrição em ações de improbidade administrativa não é a data do fato ocorrido, mas o da ciência do órgão incumbido de postular, judicialmente, a aplicação da glosa cabível ao ilícito praticado.” E analisando detidamente o caso, tenho que não assiste razão ao MP.

Isso porque a redação original do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, aplicável ao caso, é claro ao dispor que o prazo inicial da contagem prescricional para a ação de improbidade era o término do exercício de cargo em comissão.

Veja-se: Art. 23.

As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; No caso em voga, o Requerido foi afastado em 10 de março de 2014, e a ação proposta em 23 de abril de 2019.

Portanto, ocorrida a prescrição alegada.

Corroborando tal entendimento, colaciono o seguinte julgado do TJES: APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CUSTEIO INJUTIFICADO DE ABASTECIMENTO DE VEÍCULO PARTICULAR PELO MUNICÍPIO DE ITAGUAÇU.

PLEITO AUTORAL DE APENAMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 12, I DA LEI Nº 8429/1992 (REDAÇÃO ORIGINÁRIA).

REJEIÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Descabido seria reenquadrar as condutas atribuídas ao réu em dispositivos distintos dos indicados na exordial, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (emendatio libelli), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor. 2.

Considerando a data do término do exercício de cargo em comissão pelo réu (31/12/2012), o momento da propositura (12/04/2019) e a capitulação presente na exordial (que não tratou de atos que causem prejuízo do erário, alheios ao regime prescricional), superado restou o prazo quinquenal previsto na redação originária do artigo 23, inciso I do diploma de regência, aplicável ao caso. 3.

Necessário considerar, à luz dos artigos 28-A e 65 a 67 do CPP, que, embora tenha, pelos mesmos fatos, subscrito o réu acordo de não persecução penal junto ao Ministério Público Estadual (nº 0000288-10.2019.8.08.0025), a confissão lá declinada tem seus efeitos restritos à referida esfera de atuação estatal.

Limitando-se, portanto, a cognição àquela realizada neste caderno processual, depreendida dos autos do inquérito civil acostado em cópia, lastro mínimo não se verificou quanto às imputações declinadas. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Data: 09/08/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0000281-18.2019.8.08.0025, Des.

Rel.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL) Desse modo, deve ser reconhecida a prescrição alegada.

Por conseguinte, o reconhecimento da prescrição também atinge a pretensão ministerial em face dos requeridos particulares.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude.

Corroborando tal entendimento, transcrevo o enunciado da súmula 634 do STJ: “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público.” Por fim, destaco que o caso não é de imprescritibilidade, conforme se vê do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do ARE 1475101/SP, sob a relatoria do Exmo.

Min.

Alexandre de Moraes, de que “a condenação pela prática do ato de improbidade é sim pressuposto do reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.

No caso, reconhecida a prescrição da ação de improbidade, não há como se aplicar a tese do Tema 897 da repercussão geral.” Nesse sentido, também já decidiu o TJES: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO.

IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA DECLARAÇÃO JUDICIAL DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 852475 (Tema 897 de Repercussão Geral), estabelece que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

A imprescritibilidade, contudo, exige a comprovação judicial de que o ato foi doloso e qualificado como improbidade administrativa, não bastando a simples alegação da tipificação na petição inicial. 2.

No caso em tela, inexistem decisão judicial e elementos probatórios que caracterizem o ato dos réus como doloso, motivo pelo qual a pretensão se sujeita à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/1932.

A ação foi ajuizada cerca de quinze anos após os fatos alegados, configurando a prescrição, uma vez que não se demonstrou o dolo específico necessário à imprescritibilidade do ressarcimento. 3.

Recurso desprovido. (TJES, Data: 11/12/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0014057-30.2015.8.08.0024, Des.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA) Portanto, deve ser reconhecida a prescrição em face dos requeridos particulares.

DISPOSITIVO Isto posto, reconheço a prescrição da pretensão ministerial e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do CPC, e do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 em sua redação originária.

Sem custas e sem honorários, na forma do art. 23-B, caput e §1º, da LIA.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se todos, inclusive a interessada AGERSA.

Não há remessa necessária, conforme previsão do art. 17-C, §3º, da LIA.

Preclusas as vias recursais, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se com urgência.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, datado e assinado eletronicamente.

ROBSON LOUZADA LOPES Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 0004398-94.2019.8.08.0011 AÇÃO CIVIL PÚBLICA (65) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA SILVA, GIOVANI GARCIA, WILDER BARBOZA DO CARMO Advogado do(a) REQUERIDO: VIVIANE LUPIM SANTOS DA SILVA - ES26724 Advogado do(a) REQUERIDO: LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - BA13676 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais, foi encaminhada a intimação eletrônica ao demandado Luiz Carlos de Oliveira Silva, para, caso queira, de acordo com a decisão id 48142870, apresentar nova defesa, tendo em vista a digitalização e disponibilização nos autos do Inquérito Civil nº 2015.0004.1315-79.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, 4 de fevereiro de 2025.

ROOSEVELT MOREIRA BARBOZA Diretor de Secretaria