TJES - 5036425-98.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036425-98.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RENILZA CLEMENTE DA ROCHA REQUERIDO: MUNICIPIO DE SANTA LEOPOLDINA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MARCELO HAIG SANTOS, ASSOCIACAO EVANGELICA BENEFICENTE ESPIRITO-SANTENSE - AEBES Advogados do(a) REQUERENTE: JOAO CARLOS SOUZA - ES30814, KAMILA CORREA MOREIRA - ES32654 Advogado do(a) REQUERIDO: DIEGO LOPES MARTINELLI - ES13405 Advogado do(a) REQUERIDO: CAROLINE ZAMBON MORAES - ES30672 Advogado do(a) REQUERIDO: MARINA SILVERIO DA FONSECA MARTINS - ES21120 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS formulada por RENILZA CLEMENTE DA ROCHA em face de MARCELO HAIG SANTOS (anestesiologista), da FUNDAÇÃO MÉDICO ASSISTENCIAL DO TRABALHADOR RURAL DE SANTA LEOPOLDINA (Hospital Nossa Senhora da Penha), MUNICÍPIO DE SANTA LEOPOLDINA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, posteriormente, da ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE (AEBES).

A inicial, veio acompanhada de documentos no ID 19432155.

Aduz a autora, que em 22/02/2022, submeteu-se a procedimento cirúrgico de histerectomia total nas dependências do Hospital Nossa Senhora da Penha, atual Hospital Evangélico de Santa Leopoldina.

Na ocasião, teria sido realizada anestesia do tipo raquianestesia, efetivada pelo profissional médico Marcelo, ora requerido.

Que teria sido necessário introduzir a agulha duas vezes para que houvesse êxito na aplicação da anestesia.

Segundo narra, dois dias após a cirurgia, passou a sentir fortes dores na região da coluna lombar, com perda de sensibilidade dos membros inferiores.

O quadro de saúde da requerente teria se deteriorado, passando a apresentar paraparesia, dependendo de cadeira de rodas para se locomover.

Em razão desse quadro, afirma a autora que buscou novo atendimento médico cerca de 20 dias após a alta hospitalar, sendo novamente atendido pelo requerido Dr.

Marcelo.

Durante o exame realizado pelo profissional, este teria pressionado o local em que fora introduzida a agulha destinada à anestesia, ocasião em que foi acometida por pico de dor, não conseguindo mais ficar de pé.

Prossegue a autora, que foi transferida ao Hospital Estadual Dr.

Jayme Santos Neves – HEJSN, recebendo como diagnóstico inicial de meningite meningocócica.

Na aludida unidade hospitalar teriam sido realizados diversos tipos de exames para investigação do quadro, sendo que, após realizada análise pela equipe de neurocirurgia, foi descartada a necessidade de intervenção cirúrgica.

Exames no HUCAM também identificaram sinais de mielorradiculopatia, mas sem lesões relevantes à ressonância magnética.

Ato contínuo, após os exames realizados no HUCAN, a autora teve alta a fim de dar continuidade à reabilitação motora nas dependências do Centro de Reabilitação Física do Espírito Santo (CREFES), o que se deu pela sua internação na referida instituição em abril de 2022.

Desde então o tratamento continua com pouquíssimos êxitos no sentido de recuperar a mobilidade dos membros inferiores e a autora permanece dependendo do uso de cadeiras de rodas para se locomover.

Desde o acidente permanece internada durante os dias úteis em hospitais da região metropolitana da Grande Vitória, deixando sua família em Laranja da Terra a fim de tentar se recuperar.

Sem possibilidade de realizar seu trabalho em razão das sequelas do erro médico, solicitou o benefício previdenciário por incapacidade temporária (auxílio-doença) visando a sua conversão em aposentadoria por invalidez, eis que não é possível requerer diretamente a aposentadoria pelo sistema do Meu INSS, apesar de a autora estar permanentemente incapaz de realizar seu ofício.

A Autarquia Federal forneceu o benefício pleiteado com data de início fixada em 22/02/2022, ou seja, desde a cirurgia de histerectomia durante a qual aconteceu o acidente de punção lombar por culpa do primeiro requerido.

Laudos recentes dos médicos com quem realiza tratamento reabilitacional são enfáticos em apontar a incapacidade de locomoção, mediante diagnóstico de PARAPLEGIA ESPÁSTICA (CID G82.1), inexistindo consenso quanto à patologia, sendo, contudo, claro que a origem foi o procedimento realizado em fevereiro de 2022.

Diante deste cenário a autora decidiu buscar guarida junto ao poder judiciário a fim de ver os danos causados pelo erro médico relatado mitigados pelas razões de direito.

Dito isso, pleiteia o deferimento da tutela antecipada de evidência a fim de que seja expedido ofício ao segundo réu para que forneça o prontuário completo da requerente constando folha de sala cirúrgica, descrição do procedimento do dia 22/02/2022, documentação mínima da anestesia inclusive com os tratamentos pós-operatórios que devem incluir o atendimento no dia, bem como as notificações do Núcleo de Segurança do Pacientes referentes aos acontecimentos do dia 22/02/2022 e de março/2022; o que deve ser feito no prazo de dois dias uteis a fim de viabilizar a correta instrução do processo, sob pena de multa diária a ser convertida em favor da parte autora em valor que sugere ser fixado em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Alternativamente, caso este MM.

Juízo entenda pela impossibilidade da antecipação da tutela para este fim, requer-se o deferimento da PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS mediante ofício ao segundo réu para que forneça o prontuário completo da requerente constando folha de sala cirúrgica, descrição do procedimento do dia 22/02/2022, documentação mínima da anestesia inclusive com os tratamentos pós-operatórios que devem incluir o atendimento no dia, bem como as notificações do Núcleo de Segurança do Pacientes referentes aos acontecimentos do dia 22/02/2022 e de março/2022; o que deve ser feito no prazo de dois dias uteis a fim de viabilizar a correta instrução do processo sob pena de multa diária a ser convertida em favor da parte autora em valor que sugere ser fixado em R$ 500,00 (quinhentos reais).

No mérito, pugna pela condenação dos Requeridos de forma solidária, na obrigação de fazer, consistente ao custeio do tratamento médico e fisioterápico necessário à melhora da autora, bem como ao fornecimento dos meios de transporte para a realização do referido tratamento.

Requer que todos os gastos realizados pela requerente com o mesmo objetivo da tutela aqui pleiteada devem ser convertidos em perdas e danos e indenizados ao final.

Pleiteia ainda, a condenação solidária dos requeridos ao pagamento de pensão vitalícia à autora nos termos do art. 950 CC/02 no valor de dois salários-mínimos mensais vigentes à época da sentença e com base no início da incapacidade em 22/02/2022, valor a ser pago por meio de parcela única nos termos do parágrafo único do referido dispositivo legal, estimando-se o valor da condenação em R$ 887.184,00 (oitocentos e oitenta e sete mil, cento e oitenta e quatro reais), bem o pagamento de uma indenização pelos danos morais causados à autora, sugerindo a fixação em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Caso não entenda cabível o valor sugerido, conforme fundamentação acima, requer a autora a condenação da requerida pelos danos morais sofridos, deixando a fixação do valor ao arbítrio do Ilustre Magistrado, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a gravidade da conduta da requerida.

Requer ainda, a condenação solidária dos requeridos ao pagamento de uma indenização pelos danos estéticos causados à autora, sugerindo a fixação em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com fulcro nos arts. 186 c/c 927, ambos do Código Civil.

A ressarcir à autora de todas as despesas processuais que porventura venha a arcar, inclusive garantia de honorários periciais e de assistente técnico.

Seja aplicado ao caso as determinações presentes no Código de Defesa do Consumidor de 1990, diante da natureza consumerista da relação entre as partes, aplicando-se em especial as cominações legais acerca da responsabilidade objetiva do requerido, nos termos do art. 14, do CDC; A inversão do ônus da prova, com fundamento no inciso VIII, art. 6º do Código de Defesa do Consumidor e no art. 373, §1º, CPC e o benefício da AJG.

Decisão indeferindo a tutela no ID 19537098.

O Estado, apresentou contestação acompanhada de documentos no ID 21546898, onde sustenta que não houve falha no atendimento prestado à autora, defendendo a inexistência de dever de indenizar diante da ausência de provas de falha na prestação do serviço público, e também inexistência de nexo de causalidade.

Alega que o procedimento seguiu protocolo clínico e que os laudos anexos não apontam qualquer lesão ou alteração que justifique a paraplegia.

Aponta que o ônus probatório é da parte autora, consoante art. 373, I, do CPC, e que não há prova de que os sintomas tenham sido causados pela anestesia.

O requerido Marcelo, apresentou contestação acompanhada de documentos no ID 22097483, arguindo preliminar de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva, com fundamento no Tema 940/STF, o qual dispõe que a ação por danos decorrentes de atuação de agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou entidade prestadora do serviço, assegurando-se o direito de regresso.

No mérito, argumenta que a autora não comprova qualquer erro médico, sendo que a raquianestesia foi realizada de maneira adequada, com apenas uma punção e sem intercorrência.

Relata que a autora apresentava histórico clínico de comorbidades, como transtorno depressivo, COVID recente, uso de antidepressivos, e fraqueza generalizada anterior à cirurgia, o que afastaria o nexo causal com a anestesia.

Requereu o segredo de justiça, a produção de prova pericial com especialista em anestesiologia e oitiva pessoal das partes.

Contestação do Município de Santa Leopoldina no ID 23950008, arguindo preliminar de inépcia da inicial, e sua ilegitimidade passiva.

Aduz que a FUNDAÇÃO MÉDICO ASSISTENCIAL DO TRABALHADOR RURAL DE SANTA LEOPOLDINA (HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PENHA), é, como próprio nome já diz, uma fundação, pessoa jurídica de direito privado com personalidade jurídica própria (CNPJ 27.***.***/0001-64), patrimônio e administração autônomos a este Município.

No mérito, apoia-se em jurisprudência do STJ afirmando que o serviço de saúde prestado pelo SUS é regido pelo direito público, e não pelas normas consumeristas.

Argumenta ausência de nexo causal: Nenhum dos laudos médicos e exames apresentados comprova a causa do dano.

Um laudo específico afirma que a tomografia da coluna lombar não revelou alterações.

Possível outra causa para a condição da autora: Exames indicam hipóteses alternativas como meningite, e não erro na anestesia.

Critério da razoabilidade nos valores: Argumenta que os pedidos (R$ 200.000,00 de indenizações e pensão vitalícia de 2 salários-mínimos em parcela única) são incompatíveis com a realidade orçamentária do Município e não possuem suporte probatório, eis que segundo o extrato apresentado, a autora ganhava R$ 300,00 com vendas da Avon, e não dois salários-mínimos.

Despacho no ID 33923223, determinando a intimação das partes acerca das provas a produzirem.

Manifestação do Município de Santa Leopoldina, no ID 34830759 e 34830759, pugnando pela inclusão da ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE no polo passivo.

Pleiteia ainda, a produção de prova pericial, com a respectiva nomeação de perito médico devidamente habilitado para tanto, bem como apresenta quesitos.

Manifestação do Estado do ES, no ID 36899820 e 63668791, pugnando pelo julgamento antecipado da lide.

Manifestação do Requerido Marcelo no ID 36944686 e 63831747, onde reitera a sua ilegitimidade, pleiteando a produção de prova pericial com especialista em anestesiologia, prova testemunhal e prova documental.

Decisão no ID 47943919, deferindo a emenda à inicial do ID 44284061, a fim de incluir no polo passivo da demanda, a ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE.

Devidamente citado, a ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE – AEBES, apresentou contestação acompanhada de documentos no ID 52010755, onde sustenta que a atuação da entidade hospitalar ocorreu dentro dos padrões técnicos adequados, inexistindo qualquer conduta culposa.

Impugna a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por entender que o serviço foi prestado via SUS, sendo este um serviço público e não uma relação de consumo.

Também apresentou impugnação ao valor da causa, alegando que os valores pretendidos não estão de acordo com o art. 292, §2º, do CPC.

Por fim, defende a ASSOCIAÇÃO a necessidade de produção de prova pericial para aferição técnica do caso, prova testemunhal, apresentando inclusive quesitos e assistente técnico e os nomes das testemunhas – ID 52014252 e 63754161.

Réplica no ID 37052356 e 54561700, reiterando o pedido de inversão do ônus da prova, bem como pugna pela produção de provas através do depoimento pessoal dos Requeridos, sob pena de confissão, para que esclareçam acerca dos fatos mencionadas nas contestações.

Manifestação do Município de Santa Leopoldina, no ID 64086226, pugnando pela produção de prova pericial, com a respectiva nomeação de perito médico devidamente habilitado para tanto, apresentando quesitos.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

Trata-se de fase em que se mostra adequado o saneamento do feito, que é fase processual complexa no sentido de preparar o processo rumo à fase instrutória. É importante observar que o CPC trouxe regras próprias (e de aplicação imediata) no tocante à razoável duração do processo, com devido julgamento do mérito – incluída a atividade satisfativa.

Nesse sentido, não se pode olvidar que o legislador editou normas que visam a possibilidade imediata de julgamento do feito (total ou parcialmente – arts. 354 a 356, todos do CPC) e até mesmo a autocomposição por via extrajudicial (art. 154, I, do CPC), sem prejuízos ao trâmite processual, tudo como mecanismos para o alcance do disposto no citado art. 4º do CPC.

Por esse motivo, entende-se que atualmente vigora o princípio da ampla sanabilidade, segundo o qual o processo deve ser saneado, sempre que possível, ante a iminência de seu deslinde (julgamento ou autocomposição). 1.

DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES. 1.1.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA (AEBES) A ré AEBES impugna o valor da causa, que foi atribuído pela parte autora em R$ 1.304.620,80, sob o argumento de que este quantifica indevidamente o valor da pensão mensal vitalícia postulada (dois salários-mínimos mensais), ao multiplicar essa obrigação por expectativa de vida indefinida.

Alega que o correto seria aplicar o disposto no art. 292, § 2º, do CPC, que prevê, em caso de prestação vincenda por prazo indeterminado, o cálculo com base em uma prestação anual.

Que a autora pretende a condenação dos requeridos a indenizá-la por danos morais na importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), bem como em danos estéticos no mesmo valor.

O valor da causa deve corresponder à soma dos danos morais, estéticos e à projeção de um ano de pensão, conforme a norma.

Nos termos do art. 292, § 2º, do CPC, o valor das prestações vincendas será equivalente a uma prestação anual, salvo se o período for inferior a um ano, o que não é o caso.

Art. 292.

O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: […] § 2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, na fase inicial do processo, a pensão mensal postulada deve ser capitalizada com base no critério de uma prestação anual quando se tratar de obrigação por tempo indeterminado, sendo a expectativa de vida apenas um fator eventual na fase de liquidação de sentença.

Portanto, ACOLHO A IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, devendo este ser retificado para R$ 229.088,00, com observância do disposto no art. 292, §2º, do CPC. 1.2.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL (levantada pelo Município de Santa Leopoldina e por Marcelo) Sustentam os Requeridos, inépcia da inicial, sob a alegação de que a petição deve conter a exposição do fato e os fundamentos jurídicos do pedido, formando, assim, a causa de pedir, sendo inadmissíveis aventuras jurídicas com o propósito de alcançar vantagem econômica.

Alega-se ausência de nexo causal e ausência de provas técnicas na inicial.

Entretanto, a narrativa da autora está coerente, apresenta cronologia dos fatos, indicação dos agentes e relatos de sintomas após o ato médico, além de descrever consequências físicas (paraparesia), apontar documentos médicos e citar o prontuário clínico.

O pedido é certo e determinado.

A ausência de laudo pericial não configura inépcia, visto que trata-se de matéria a ser apreciada mediante produção probatória, especialmente perícia médica.

Rejeito, portanto, a preliminar de inépcia suscitada pelas partes supremencionadas. 1.3 ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SANTA LEOPOLDINA A alegação é de que a unidade hospitalar é administrada por fundação de direito privado, com gestão atualmente a cargo da AEBES.

Todavia, o Município é responsável solidário subsidiário pela prestação do serviço público de saúde, nos termos do art. 196 da CF/88, razão pela qual é legítimo para figurar no polo passivo, ainda que apenas para eventual responsabilidade subsidiária.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. 1.4 ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO MARCELO Na contestação apresentada, o primeiro réu, Dr.

Marcelo Haig Santos, alega preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, com base na jurisprudência do STF (Tema 940).

O Requerido afirma que a ação deveria ser dirigida exclusivamente contra o ente público responsável pelo custeio do serviço, eis que a responsabilidade por danos causados durante atendimento médico pelo SUS é objetiva e recai exclusivamente sobre o Estado ou ente público prestador do serviço, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, sendo ele mero agente público.

De fato, o art. 37, §6º, da CF/88 estabelece que: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Contudo, a interpretação conferida pela jurisprudência majoritária, inclusive do Supremo Tribunal Federal, não afasta, de forma absoluta, a possibilidade de o agente público figurar no polo passivo de ação indenizatória, desde que haja imputação direta de conduta dolosa ou culposa, cuja verificação depende de instrução probatória.

No caso concreto, a autora imputa diretamente ao médico réu conduta culposa, consistente em erro técnico na aplicação de raquianestesia, fato que, em tese, pode configurar falha pessoal no exercício da função, distinta da simples atuação administrativa estatal.

A própria jurisprudência do STF e STJ reconhece que a responsabilidade do ente estatal é objetiva, mas isso não impede a ação direta contra o agente público em caso de conduta pessoal comissiva culposa.

Ademais, o processo encontra-se em fase de instrução, sendo prematura a exclusão do réu Marcelo Haig sem o devido exame do conjunto probatório que possa comprovar a (in)existência de conduta culposa individual.

Dito isso, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida por Marcelo Haig Santos, por entender que há, neste momento processual, verossimilhança jurídica na tese de responsabilização pessoal por ato médico supostamente culposo, cabendo à instrução probatória esclarecer a existência ou não de conduta ilícita imputável ao referido réu. 2. (IN)APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Sobre a (in)aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica discutida na presente demanda, proposta por Renilza Clemente da Rocha em face de instituições e agentes envolvidos no atendimento médico prestado por meio do SUS, incluindo médico anestesista, hospital conveniado, município e estado, passo à análise do tema.

Nos casos em que o hospital privado atua exclusivamente como conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), não se aplica a legislação consumerista, dado que não há remuneração direta pelo serviço de saúde prestado.

O serviço realizado pelo SUS em parceria com hospitais conveniados configura uma atividade geral do Estado voltada à coletividade, em cumprimento à garantia constitucional de direitos fundamentais.

A autora foi atendida exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS), conforme consta de sua própria petição inicial e das defesas apresentadas pelas partes demandadas.

Portanto, não houve qualquer pagamento por parte da paciente, tampouco contratação direta com os prestadores de serviços envolvidos.

O atendimento ocorreu de forma gratuita e universal, custeado com recursos públicos. É pacífico no STJ que não se aplica o CDC às relações derivadas de prestação de serviço público de saúde realizada por meio do SUS, ainda que executada por instituições privadas conveniadas.

Nestes casos, a atividade é considerada serviço público de natureza uti universi – indivisível e voltado indistintamente a toda a coletividade, afastando-se, por isso, a caracterização de "consumidor" e "fornecedor" nos moldes do art. 2º e 3º do CDC.

No entanto, é possível a inversão do ônus da prova, conforme o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), nas relações envolvendo o atendimento médico-hospitalar oferecido aos cidadãos pelo SUS em hospitais privados.

Assim, é o caso de proceder à distribuição extraordinária do ônus da prova, com espeque no art. 373, §1º, do CPC, ao argumento de que as peculiaridades do caso ora em voga demonstram excessiva dificuldade da parte autora cumprir o encargo e maior facilidade por parte dos Réus, principalmente diante da hipossuficiência técnica da parte autora, considerando a complexidade do diagnóstico neurológico envolvido, a multiplicidade de hospitais e laudos, bem como a necessidade de acesso a prontuários, registros e condutas técnicas de anestesia — elementos de domínio exclusivo dos réus.

Desse modo, DEFIRO a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, do CPC e, via de consequência determino que os réus comprovem a regularidade da conduta médica, a ausência de nexo causal com o dano e a adequada prestação do serviço.

Nesse sentido, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

ERRO MÉDICO.

HOSPITAL PRIVADO CONVENIADO AO SUS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, §1º DO CPC.

REQUISITOS PRESENTES.

De acordo com o entendimento do STJ, não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor em procedimento médico realizado em hospital conveniado pelo Sistema Único de Saúde.

Não obstante, a inversão do ônus da prova deve ser deferida pelo juiz quando presente a verossimilhança das alegações do requerente ou sua hipossuficiência técnica.

Presente o requisito da hipossuficiência técnica do requerente, mostra-se acertada a inversão do ônus da prova. (TJMG; AI 0476012-50.2023.8.13.0000; Décima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Régia Ferreira de Lima; Julg. 30/08/2024; DJEMG 05/09/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DE ERRO MÉDICO.

DECISÃO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INCONFORMISMO.

II.

Alegação de impossibilidade de inversão do ônus da prova ante ausência de hipossuficiência técnica e por ser hospital conveniado.

Incongruência.

Evidente hipossuficiência técnica do agravado em relação ao agravante que detém quadro de servidores da área de medicina.

Aplicação do art. 373, §1º do novo CPC.

Desigualdade entre as partes.

Teoria da carga dinâmica da prova. Ônus da prova que recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la.

III.

Recurso não provido. (TJPR; Ag Instr 0001463-53.2023.8.16.0000; Curitiba; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Jorge de Oliveira Vargas; Julg. 17/07/2023; DJPR 18/07/2023) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO.

ART. 373, §1º, DO CPC/2015.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL.

SÚMULA 7/STJ.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

APLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, do CPC/2015.

III.

O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1º Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.

Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras".

Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2º do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais".

Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte.

IV.

A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017.

V.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) RECURSOS ESPECIAIS.

AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

SÚM. 284/STF.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.

MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI).

NÃO INCIDÊNCIA DO CDC.

ART. 1º-C DA LEI 9.494/97.

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.

ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA.

CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL.

SÚMULA 07/STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

JULGAMENTO: CPC/15. 1.

Ação de compensação de dano moral ajuizada em 06/09/2011, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 16/03/2018, 10/04/2018 e 13/04/2018, e atribuídos ao gabinete em 25/10/2018. 2.

O propósito recursal consiste em decidir sobre: (i) a prescrição da pretensão deduzida, relativa à responsabilidade civil dos médicos pela morte do paciente, em atendimento custeado pelo SUS; (ii) a valoração da prova quanto à culpa dos médicos e à caracterização do dano moral; (iii) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral. 3.

Os argumentos invocados pela recorrente não demonstram como o Tribunal de origem ofendeu os dispositivos legais indicados, o que importa na inviabilidade do recurso especial (súm. 284/STF). 4. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF). 5.

A mera referência à ocorrência de omissão e contradição, sem demonstrar, concreta e efetivamente, em que consistiriam tais vícios, não é apta a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. 6.

Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único - o SUS -, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos. 7.

A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde). 8.

Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social. 9.

A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC. 10.

Hipótese em que tem aplicação o art. 1º-C da Lei 9.494/97, segundo o qual prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 11.

Não há como alterar as conclusões do Tribunal de origem, relativas à configuração da conduta culposa dos médicos e à caracterização do dano moral, sem o vedado reexame de fatos e provas (súmula 07/STJ). 12.

As circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da condenação a título de compensação por dano moral são de caráter personalíssimo, de modo que, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos serão sempre distintos, o que impossibilita a comparação para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas.

Precedentes. 13.

Entre os acórdãos trazidos à colação, não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude fática, elementos indispensáveis à demonstração da divergência (arts. 1.029, § 1º, do CPC/15 e 255, § 1º, do RISTJ). 14.

Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos.

Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido. (REsp n. 1.771.169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020.) Superadas as questões processuais, dou o feito por saneado e passo à análise da questão probatória. 3.

DOS PONTOS CONTROVERTIDOS: Com base em todas essas premissas, e, ainda, estando cumpridas as diligências dos arts. 9º e 10, ambos do CPC.

Fixo como controvérsias principais a análise sobre: a) Se houve conduta negligente, imprudente ou imperita por parte do médico anestesiologista no procedimento realizado em 22/02/2022/ no tocante a aplicação da raquianestesia; b) Se houve falha na prestação dos serviços hospitalares que possa ter contribuído para o agravamento do quadro da autora; c) Se existe nexo de causalidade entre o procedimento anestésico e a paraparesia nos membros inferiores; d) Se há danos materiais, morais e estéticos indenizáveis, a necessidade de custeio de tratamento e qual sua extensão; e) A responsabilidade individual e/ou solidária de cada réu f) Se os danos neurológicos alegados pela autora decorreram diretamente do procedimento anestésico; 4.

DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. 4.1.

Prova Pericial Diante das peculiaridades do caso, DEFIRO a realização de perícia médica, formulada pelos Requeridos Município de Santa Leopoldina, AEBES e Marcelo, a ser realizada por MÉDICO ANESTESISTA.

I.

NOMEIO como Perito do Juízo, a IMPARCIAL PERÍCIAS, com endereço na Av.

Carlos Gomes Sá, nº. 335, sala 101, Ed.

Centro Empresarial, Mata da Praia, Vitória/ES, CEP: 26066-040, para no prazo de 05 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo e estimar seus honorários.

II.

Após, intimem-se os Requeridos Município de Santa Leopoldina, AEBES e Marcelo para ciência.

Não havendo oposição quanto a nomeação e à proposta de honorários, intimem-se os Requeridos, Município de Santa Leopoldina, AEBES e Marcelo para efetuarem o depósito em conta vinculada a este Juízo, comprovando nos autos, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de SISBAJUD.

III.

Fica desde já autorizada a expedição de alvará no importe de 50% do valor depositado pela parte, a título de adiantamento dos honorários periciais (art. 465, § 4º, CPC), devendo o saldo remanescente ser levantado pelo perito, após a apresentação do laudo ou das impugnações, caso possua.

IV.

Faculto às partes a apresentação de quesitos (caso ainda não o tenham feito) e a indicação de assistentes técnicos, no prazo de 05 (cinco) dias.

V.

Após, intime-se a expert para marcar a data de início da perícia, com antecedência de 30 (trinta) dias a fim de possibilitar a intimação das partes para o referido ato.

VI.

O(a) Sr(ª) Expert deverá ser advertido(a) quanto à possibilidade de ser intimado(a) a para comparecer em audiência para prestar esclarecimentos ao Juízo e às partes, na forma do art. 477 do CPC.

VII.

Finda a prova pericial, e com o Laudo juntado aos autos, INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação (art. 477, § 1º, do CPC).

Se houver impugnação, INTIME-SE o Perito (art. 477, § 2º, do CPC).

Com a resposta, novamente às partes, mas pelo prazo de 05 (cinco) dias (art. 218, § 1º, do CPC). 4.2.

Prova Documental Indefiro desde já, a juntada de novas provas documentais uma vez que o momento procedimental a tanto reservado já foi superado (art. 434, CPC), sendo exceção apenas a prova de fatos supervenientes (art. 435, CPC) ou quando a obtenção do documento que se pretende apresentar não fora possível, à época, por motivos alheios a vontade das partes, com exceção da juntada de documentos, no prazo de 15 (quinze) dias, para que os réus comprovem a regularidade da conduta médica, a ausência de nexo causal com o dano e a adequada prestação do serviço. 4.3.

Prova Testemunhal Por ora, deixo de designar audiência de instrução, que será avaliada após a conclusão da perícia. 5.

DILIGÊNCIAS.

INTIMEM-SE as partes, por seus respectivos advogados, desta decisão.

Advirto as partes que a insatisfação com o resultado da decisão deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e não por meio de petição de reconsideração, sendo fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento sobre as hipóteses de cabimento de cada recurso e suas principais características.

E que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará na aplicação da multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Ao final, CONCLUSOS para deliberação.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036425-98.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RENILZA CLEMENTE DA ROCHA REQUERIDO: MUNICIPIO DE SANTA LEOPOLDINA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MARCELO HAIG SANTOS, ASSOCIACAO EVANGELICA BENEFICENTE ESPIRITO-SANTENSE - AEBES DESPACHO De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

Curso de Direito Processual Civil. 24 ed.

São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, conclamo as partes ao saneamento cooperativo, determinando a intimação para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem-se sobre a possibilidade de acordo, bem como para indicação das questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, cabe às partes especificar qual fato pretende provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, cabe às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, cabe destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

Tudo cumprido, façam-se conclusos os autos para saneamento ou julgamento, conforme o caso.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 6 de fevereiro de 2025.

Juíza de Direito Assinado eletronicamente