TJES - 5021163-11.2022.8.08.0024

Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais EMBARGANTE: GOL LINHAS AEREAS S.A.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 5021163-11.2022.8.08.0024 DECISÃO Vistos, etc… Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por GOL LINHAS AÉREAS S/A no evento de ID 37489767, aduzindo a parte embargante, em síntese, a existência de omissão na sentença de ID 32992412, especificamente quanto à condenação do Estado do Espírito Santo ao reembolso das custas e despesas processuais, além dos gastos/custos incorridos pela embargante para a garantia do juízo mediante o oferecimento de apólice de seguro-garantia.

Ademais, requereu que este Juízo se manifeste expressamente acerca da aplicação da retroatividade benigna, prevista no artigo 106, inciso II do CTN.

Contrarrazões apresentadas pela parte embargada no ID nº 45938858.

Vieram-me os autos conclusos. É o relato do necessário.

DECIDO.

O artigo 1.022 do CPC dispõe as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, quais sejam: "I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.".

A parte embargante alega que a sentença foi omissa com relação ao reembolso das custas, despesas processuais e gastos com a contratação de seguro-garantia.

Além disso, menciona que o argumento apresentado na inicial quanto à retroatividade benigna no artigo 106, inciso II do CTN não foi enfrentada na sentença.

Pois bem, razão assiste a parte embargante tão somente quanto à omissão do reembolso das custas e despesas processuais, devendo a sentença prolatada nos autos ser retificada quanto a tal ponto a fim de incluir a aludida condenação.

Contudo, não deverá ser incluída a condenação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao reembolso dos gastos para a contratação e manutenção da apólice de seguro-garantia.

Isso porque, a garantia oferecida foi opção da parte, que poderia ter se utilizado de outras formas menos gravosas, além do fato de que não se encontrar incluída no conceito de despesas previsto no artigo 84 do CPC, que assim estabelece: Art. 84.

As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

Dessa forma, inviável impor ao Estado o ressarcimento pelos gastos do seguro-garantia.

Por fim, saliento que o magistrado, ao julgar, não está obrigado a rebater pormenorizadamente todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que motive o julgado com as razões que entendeu suficientes à formação do seu convencimento.

Logo, não há que se falar em omissão quanto sobre a eventual aplicação da retroatividade benigna (artigo 106, inciso II do CTN).

Do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração de ID 37489772, de modo que a sentença de ID 32992412 passará a conter a seguinte redação: SENTENÇA GOL LINHAS AÉREAS S.A, já qualificada nos autos do processo acima mencionado, ajuizou EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face do Estado do Espírito Santo, em resposta à execução fiscal, processo nº5006266-46.2020.8.08.0024, consubstanciada na Certidão nº 22591/2020.

A Embargante alegou: (i) que é nula a CDA em decorrência da ilegal e inconstitucional inclusão de pessoas físicas na condição de corresponsáveis e também por inobservância ao art. 2º, § 5º, incisos II e IV da lei de execução fiscal c/c art. 202, inciso II do Código Tributário Nacional; (ii) que não há tipicidade na conduta da Embargante por extravio dos documentos fiscais em decorrência de força maior; (iii) que a multa é confiscatória, eis que violou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; e (iv) que a Embargante faz jus à aplicação da lei mais benéfica.

Requereu a procedência dos pedidos formulados nos Embargos à execução, consequentemente, a extinção da execução e a condenação do Embargado ao pagamento de honorários e custas.

Decisão recebendo os Embargos com efeito suspensivo e determinando a intimação do Embargado (id nº22672344).

O Embargado apresentou impugnação sustentando, preliminarmente: (i) que não há que se falar em nulidade da CDA, pois a execução foi ajuizada apenas em nome da empresa inexistindo interesse processual da executada, de modo que o nome dos sócios/diretores figuram na CDA com o objetivo de informar os responsáveis pela administração e constituição da empresa; (ii) que foram observados todos os requisitos de constituição da CDA; (iii) que a comunicação do extravio de documentos não caracteriza denúncia espontânea; e (iv) que a multa não é confiscatória.

Pugnou, o Embargado, pela improcedência dos Embargos, a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios e o prosseguimento da execução fiscal (id nº25962789).

Intimados, o Embargado disse que não possui mais provas a produzir.

A Embargante requereu a produção da prova pericial, caso este juízo entendesse ser necessário para comprovar o caráter confiscatório da multa aplicada (ids nº27348918 e 27603366). É O RELATÓRIO.

DECIDO.

DA PROVA PERICIAL Intimada para informar as provas que pretendia produzir, a Embargante informou que as questões suscitadas são essencialmente de direito e dispensa a dilação probatória, bastando que este juízo verifique à luz dos dispositivos legais e da vasta prova documental, acostada aos autos, para concluir pela nulidade da execução fiscal e, somente no caso deste juízo entendesse necessário, pugnou pela produção da prova pericial de natureza contábil para comprovar, dentre outras questões, o caráter confiscatório a multa.

Uma vez que o Juiz é o destinatário das provas e o responsável pelo regular desenvolvimento do processo, cabe-lhe decidir acerca do elastecimento probatório ou instrutório, competindo-lhe indeferir as provas que entender desnecessárias.

Desse modo, entendo ser desnecessário e inócua a produção da prova pericial, uma vez que o ponto nodal da questão não depende de prova pericial, pois trata-se de matéria eminentemente de direito.

Considerando que não há mais prova a ser produzida.

Assim, em razão das disposições contidas no parágrafo único do artigo 17 da Lei nº 6.830, de 22/09/1980, conheço diretamente do pedido, proferindo a sentença.

DAS PRELIMINARES I) DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA - ILEGAL E INCOSTITUCIONAL INCLUSÃO DE PESSOAS FÍSICAS NA CONDIÇÃO DE CORRESPONSÁVEIS.

Alegou a Embargante que é nula a CDA, haja vista a inclusão indevida e ilegal dos nomes dos corresponsáveis sem observar os requisitos legais aplicáveis à espécie, qual seja: o artigo 50 do Código Civil que somente é aplicável quando há prova do abuso da personalidade jurídica decorrente do desvio de finalidade da empresa e da confusão patrimonial entre a empresa e seus administradores.

E o art. 135 do Código Tributário Nacional, pois a simples condição de sócio, acionista ou dirigente da pessoa jurídica não se afigura suficiente à responsabilização pessoal pelos créditos tributários.

Disse ainda, que os nomes dos supostos corresponsáveis não consta no auto de infração que originou a CDA e que jamais foram notificados no procedimento administrativo para apresentarem suas defesas, o que implica na violação ao devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Pugnou pelo reconhecimento da nulidade da CDA.

Por outro lado, o Embargado afirmou que a alegação de ilegalidade e nulidade da CDA, pelo fato de constar os nomes dos sócios/diretores no referido título executivo, se afigura completamente insubsistente, haja vista que a ação de execução fiscal originária foi ajuizada somente em face da pessoa jurídica, ora Embargante.

Explica o Embargado que o nome dos sócios/diretores figuram na CDA com o objetivo de informação a respeito dos responsáveis pela administração e constituição da empresa, sendo certo que os mesmos não configuram no polo passivo da execução fiscal.

Argumentou, por fim, que os advogados subscritores dos embargos não possuem procuração para atuar em defesa dos interesses dos referidos sócios /diretores, mas somente para atuar em prol dos interesses da empresa.

De fato, possui razão o Embargado.

Constato que a Embargante não possui interesse, tampouco legitimidade para pleitear neste feito a defesa dos corresponsáveis cujos nomes constam na CDA, eis que o art. 17 do CPC e claro ao informar que “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

A execução fiscal foi proposta apenas em face da empresa Gol Linhas Aéreas S/A, sendo certo que o Exequente requereu, na petição inicial, a citação, apenas, da empresa executada, conforme se vê no pedido formulado no item “1” da inicial da execução fiscal.

Portanto, sequer os corresponsáveis constante na CDA, são partes nesta execução fiscal, conforme se pode extrair do próprio sistema PJE, eis que consta no polo passivo somente o nome da empresa executada GOL LINHAS AÉREAS.

Cumpre destacar que constar o nome dos corresponsáveis é requisito essencial para constituição válida da CDA, consoante o disposto nos arts. 2º, § 5º, inciso I da lei de execução fiscal c/c art. 202, inciso I do Código Tributário Nacional.

Assim, rejeito a preliminar arguida pela Embargante, na medida que não há irregularidade em constar os nomes dos corresponsáveis na CDA.

II) DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS.

A Embargante alegou que é nula a CDA, eis que ausentes os requisitos essenciais, especialmente porque há flagrante incompatibilidade entre o valor atribuído à demanda executiva e o valor indicado na CDA.

Sem razão a Embargante, pois, constato que tanto a petição inicial como a CDA consta que o valor inicial da dívida tributária é de R$1.630.647,92 (um milhão, seiscentos e trinta mil, seiscentos e quarenta e sete reais e noventa e dois centavos).

Verifico que a Embargante juntou as cópias dos procedimentos administrativos (ids nºs 15644816 a 15645449 ) de onde se depreende que, inicialmente foi lavrado o auto de infração nº5.000.546-6, no valor da multa de 6.082.206,4480 VRTEs.

Todavia, após a apresentação de impugnação e recurso da Contribuinte, ora Embargante, a Primeira Câmara de Julgamento entendeu por dar parcial provimento ao recurso da Contribuinte e revisou o lançamento, lavrando o auto de infração nº5.000.566-6, cujo valor da multa foi reduzido para 464.783,9236 VRTEs, equivalente à época R$1.630.647,92 (um milhão, seiscentos e trinta mil, seiscentos e quarenta e sete reais e noventa e sete centavos) (id nº15645447), que são, justamente, os valores constante na CDA nº22591/2020e exigidos na petição inicial.

Ressalto que o valor constante no Anexo XLIII-A de 6.082.206,4480 VRTEs, ou R$11.783.588,75 refere-se ao auto de infração nº5.000.546-6 lavrado inicialmente, porém, como se pode verificar não é esse o auto de infração que consta na CDA e sim o de número 5.000.566-6, o qual foi lavrado após a revisão de lançamento, para reduzir o valor da multa para 464.783,9236 VRTEs.

Portanto, quanto a este item também não vislumbro nenhuma irregularidade na CDA.

Quanto a alegação de ausência da indicação da incidência dos juros e correção monetária, sem razão a Embargante, uma vez que trata-se de multa, em razão da violação à norma legal relativo à cobrança da multa.

NO MÉRITO III) DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA CONDUTA DA EMBARGANTE – EXTRAVIO DOS DOCUMENTOS FISCAIS EM DECORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR.

Segundo a Embargante a exigência fiscal decorre do suposto extravio de notas fiscais de mercadorias do período de janeiro a dezembro de 2009, presumido pela falta de sua apresentação à fiscalização.

Afirmou que restou comprovado desde a esfera administrativa: (1) que a falta de apresentação dos referidos documentos se deu em razão da destruição dos mesmos em um incêndio ocorrido em 04/07/2011, no estabelecimento da empresa contratada para promover o arquivamento dos documentos, (2) que o sinistro foi devidamente documentado por meio de boletim de ocorrência nº2338/2011, (3) que foi feita a devida comunicação do sinistro à SEFAZ/ES, (4) que a publicação do ocorrido em jornais de grande circulação, e (5) que a ocorrência se deu por fato externo e independente de sua vontade, razão pela qual deve ser nula a CDA e extinta a execução fiscal.

Argumentou que o § 1º do artigo 641 do RICM/ES fala de presunção do extravio e como sendo presunção relativa, os documentos juntados nestes Embargos são aptos a combater a referida presunção relativa.

Sustentou ainda que, se o tipo jurídico descrito no artigo 641 do RICMS/ES, caracterizado como infração tributária que depende de uma conduta expressa do contribuinte, seja ela comissiva ou omissiva, sendo que, no presente caso, o requisito específico da tipicidade não restou atendido, eis que a Embargante não concorreu comissiva ou omissivamente para a prática do ato infracional descrito na CDA.

Por fim, disse a Embargante que não deve subsistir a CDA, uma vez que a Ela fez a comunicação à SEFAZ/ES do sinistro incêndio, caracterizando a denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 138 do CTN.

Já o Embargado aludiu que não se trata de caso fortuito ou força maior e que não ficou caracterizada a denúncia espontânea.

Alegou que o art. 641, parágrafo único, do RICMS, estabelece que os documentos e os impressos fiscais não poderão ser retirados do estabelecimento sem prévia autorização do Fisco, sendo certo que a Embargante descumpriu a legislação e cometeu a infração de natureza formal.

Afirmou ainda, o Embargado, que em se tratando de obrigação acessória autônoma, a simples comunicação da irregularidade não é suficiente para caracterizar a denúncia espontânea.

Pois bem.

No caso nos autos, os documentos acostado pela Embargante (ids 15644816 a 15645449), revelam que 23/12/2011 a Embargante comunicou à SEFAZ/ES, por meio do ofício CA-0147/12, que os documentos fiscais foram destruídos em incêndio acontecido nas dependências da empresa contrata pela Embargante para guardar os documentos.

O contrato de prestação de serviços e guarda dos documentos, o Boletim de Ocorrência do Sinistro/incêndio e as publicações do incidente, encontram-se acostados nos ids nºs15644825 a 15645202- fls. 62 a 139 do PTA.

O referido comunicado encontra acostado no id nº15644816, às fls. 23 do procedimento administrativo, de onde se infere que em 04/07/2011 houve um incêndio na dependência da empresa Interfile Gestão de Documentos e Processos, que resultou no extravio dos documentos fiscais de titularidade da VRG (antiga Varig – hoje Gol linhas aéreas).

Em 01/07/2013 foi lavrado o auto de infração nº5.000.566-6 em face da VRG Linhas Aéreas, atual denominação Gol Linhas Aéreas, por extravio de documentos fiscais (fls. 01 do PTA) que originou o procedimento administrativo nº62964119.

Consoante o auto de infração, a Embargante foi autuada por: “EXTRAVIO DE DOCUMENTOS FISCAIS A SABAER: NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS REFERENTE AO PERÍODO DE 2009, CONSTANTE DE PLANILHA ANEXA CONTENDO 18 (DEZOITO) FOLHAS.” A infração encontra-se capitulada no art. 641, parágrafo primeiro do RICMS/ES, in verbis: Art. 641.

Sem prévia autorização do Fisco, os documentos e os impressos fiscais não poderão ser retirados do estabelecimento, salvo nos casos previstos na legislação de regência do imposto ou para serem levados à Agência da Receita Estadual. § 1.º Presume-se perdido, extraviado ou retirado do estabelecimento o documento ou o impresso fiscal que não tenha sido exibido ao Fisco, quando solicitado.

Como visto, de acordo com o parágrafo primeiro do art. 641, presume perdido, extraviado ou retirado do estabelecimento o documento ou impresso fiscal que não tenha sido exibido ao Fisco quando por ele solicitado.

No caso nos autos, revela o procedimento administrativo (ids 15644816 a 15645449), que não houve solicitação do Fisco dos documentos, mas sim a comunicação da Embargante da ocorrência do sinistro incêndio acontecido nas dependências da empresa contrata pela Embargante para guardar os documentos.

Após a comunicação da comunicação da ocorrência do incêndio, foi lavrado em 01/07/2013 o auto de infração nº5.000.566-6 em face da VRG Linhas Aéreas, atual denominação Gol Linhas Aéreas, por extravio de documentos fiscais e aplicada a multa.

A Embargante afirma que não deve subsistir a multa aplicada, posto que o extravio dos documentos se deu por fato externo e independente de sua vontade.

Consoante o disposto no art. 136 do Código Tributário Nacional: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.” Não obstante o art. 136 do CTN preconizar que a responsabilidade por infrações independe da extensão dos efeitos do ato, importante destacar que a responsabilidade presume uma relação de causa e efeito entre a conduta praticada e a lesão.

No presente caso, entendo que o fato se deu por circunstância alheia à vontade da Contribuinte/Embargante, não há qualquer comprovação de que a Embargante contribuiu de alguma forma para o acontecimento incêndio.

A Embargante, tão logo teve ciência do incêndio nas dependências da empresa contratada pela guarda dos documentos fiscais, tomou providencia de comunicar à SEFAZ/ES o acontecimento que destruiu os documentos fiscais, juntou o boletim de ocorrência, o que demonstra um comportamento cooperativo com o Fisco estadual, sem qualquer intenção de lesar o Fisco estadual.

Embora o art. 136 do CTN, registra que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” convém ressaltar que na responsabilidade objetiva há que ser comprovado o nexo de causalidade, como a culpa exclusiva da contribuinte ou e terceiro, o caso fortuito e a força maior.

No caso dos autos, restou comprovado que houve um acontecimento alheio a vontade da Embargante, que foi o incêndio, evento imprevisível e totalmente alheio a vontade da Embargante, de modo que admite-se a exoneração da responsabilidade quando ocorre o fortuito externo que é aquele alheio ao comportamento da Embargante e totalmente imprevisível.

O artigo 393, parágrafo único do Código Civil dispõe que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de acaso fortuito ou força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

O parágrafo único do referido artigo complementa no sentido de que o caso fortuito ou força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Vejamos: Art. 393.

O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único.

O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Ademais, o art. 112 do CTN possibilita ao contribuinte que a legislação tributária fixadora de punições seja interpretada considerando as circunstâncias materiais do fato, a natureza e a extensão da infração.

In verbis: Art. 112.

A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Conforme se vê, o art. 112 do CTN permite a aplicação da equidade e a interpretação a lei tributária segundo o princípio do in dubio pro contribuinte.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973.

NÃO HÁ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO VENDEDOR, NA HIPÓTESE DE TRESDESTINAÇÃO DE ÁLCOOL HIDRATADO, SE REGULARMENTE VENDIDO E ENTREGUE AO TRANSPORTADOR PRÉ-CREDENCIADO.

ART. 121, I E II DO CTN.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EMERGENTE.

EXIGÊNCIA DE ANTERIOR DEMONSTRAÇÃO DE SOLIDARIEDADE (ART. 124, I E II DO CTN) OU CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR O VÍNCULO JURÍDICO (ART. 135, CAPUT DO CTN).

RECURSO ESPECIAL DA COOPERATIVA CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Neste caso, tem-se como fora de dúvida que a COOPERSUCAR não reveste a condição de contribuinte, quanto à diferença da alíquota de ICMS, porque o correspondente fato gerador, praticado ou ocorrido no mundo empírico (a alegada tresdestinação da mercadoria vendida, que não chegou ao seu destino, fora dos limites estaduais paulistas) não lhe pode ser imputado pessoal e diretamente (art. 121, I do CTN) e, na verdade, o Fisco sequer lhe faz realmente essa imputação. 2.

Mas cabe examinar, porém, se a COOPERSUCAR, neste caso, em face daquela alegada tresdestinação, revestiria, a condição de responsável tributário (art. 121, II do CTN), que igualmente lhe atribuiria - se ocorrente - o dever jurídico de pagar o tributo pretendido pela Fazenda Paulista. 3.

Na definição do art. 121, II do CTN, o responsável tributário é aquele que, sem revestir a condição de contribuinte, seja ex vi legis obrigado a satisfazer o dever jurídico de pagar o tributo; a reflexão sobre o fundamento da emergência da responsabilidade tributária - de quem não reveste a condição de contribuinte - pelo pagamento de tributos. 4.

No caso de cometimento de infrações, alvitra-se a chamada (e abominável) responsabilidade tributária objetiva, que se ancoraria (no dizer dos que a sustentam) no art. 136 do CTN, mas essa sugestão é absolutamente contrária aos princípios do Direito Público moderno e, em especial, ao sistema do CTN, porquanto esse Código proclama, nos seus arts. 108, IV e 112, que a interpretação da lei tributária se fará com a aplicação da equidade e do princípio in dubio pro contribuinte, conforme já assinalou o preclaro Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (REsp. 494.080/RJ, DJ 16.11.2004). 5.

Insigne Ministro LUIZ FUX, ao analisar esse mesmo tema, sob a sistemática do art. 543-C do CPC (REsp. 1.148.444/MG, DJe 27.04.2010), consignou no seu voto, para asseverar a indispensabilidade do elemento subjetivo na conduta do obrigado tributário. 6.

Não tendo efetivamente a COOPERSUCAR praticado nenhuma infração tributária - tanto que o Fisco Paulista nada lhe imputou, nesse sentido, e também sequer a autuou sob tal fundamento - não há como atribuir-lhe, sem a demonstração da necessária conduta ilícita, a alegada responsabilidade pela dita infração (a mencionada tresdestinação da mercadoria); a orientação de que, em casos assim, não surge a responsabilidade tributária, já foi adotada pelo egrégio STJ, pela voz dos seus mais eminentes julgadores. 7.

Recurso Especial conhecido e provido para afastar a exigência fiscal de que a COOPERSUCAR pague ao Fisco Paulista o que corresponder à diferença entre as alíquotas do ICMS incidente nas operações internas (dentro do Estado de São Paulo) e as que destinam álcool hidratado a comprador localizado no Estado da Bahia.

Inverte-se o ônus da sucumbência. (REsp n. 1.574.489/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 3/10/2017.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS NO MERCADO INTERNO POR TERCEIRO.

PENA DE PERDIMENTO.

INAPLICABILIDADE.

MATÉRIA FÁTICA.

SÚMULA 7/STJ. "OBITER DICTUM", TEMPERAMENTO NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 136 DO CTN.

PRECEDENTES. 1.

Cuida-se, na origem, de medida cautelar inominada com a finalidade de afastar a pena de perdimento de bens aplicada a produtos estrangeiros, cuja importação a Receita Federal reputou irregular, por não constar nas notas fiscais o número de série das mercadorias. 2.

O Tribunal "a quo" firmou a premissa fática de que as mercadorias foram importadas por empresas nacionais, e adquiridas por terceiro em território nacional (ora agravada), conforme trecho que transcrevo: "as notas fiscais foram emitidas por empresa nacional, condição não rebatida pela autoridade aduaneira.

De fato, tal situação comprova a alegação da autora de que apenas adquiriu, junto a estabelecimentos situados no Brasil, as mercadorias importadas, não podendo, nesse andar, responder pessoalmente pela inobservância, por parte de tais estabelecimentos, de regras quanto ao preenchimento das notas fiscais." 3.

O Tribunal "a quo" foi enfático ao afirmar que eventual incorreção no preenchimento dos documentos fiscais não pode ser imputado à agravada, pois "se, de um lado, alega-se a impropriedade na descrição dos produtos nas notas fiscais, doutro, a qualificação dos produtos apreendidos, formulada pela própria Auditoria Fiscal da Receita Federal, também não logrou demonstrar que não se trata dos mesmos bens indicados nos comprovantes.

Ou seja, os produtos descritos na notas fiscais de transferência e aquisição (fls. 66 e 68) apresentadas pela autora se enquadram na descrição que foi elaborada pela SRF no Relatório de procedimento fiscal.

Assim, à vista dos documentos, presume-se que correspondam aos produtos apreendidos, presunção que não se descaracterizou, nos autos." Rever tal entendimento esbarra, sem dúvida, no óbice da Súmula 7/STJ. 4.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, apesar de prever o art. 136 do CTN que a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito é objetiva, admitem-se temperamentos na sua interpretação, diante da possibilidade de aplicação da equidade e do princípio da lei tributária "in dubio pro contribuinte". 5.

Precedentes: AgRg no REsp 982.224/PR, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6.5.2010, DJe 27.5.2010; REsp 254.276/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma , julgado em 15.3.2007, DJ 28.3.2007, p. 198; REsp 278.324/SC, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, DJ 13.3.2006, p. 239.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.220.414/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/5/2011, DJe de 25/5/2011.) TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE RENDA.

EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DO FORMULÁRIO DE AJUSTE SIMPLIFICADO.

ART. 136 DO CTN.

INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO AGENTE.

BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE E INEXISTÊNCIA DE DANO OU DE INTENÇÃO DE O PROVOCAR RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

JULGAMENTO BALIZADO PELA EQÜIDADE E PELO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE.

AFASTAMENTO DA MULTA.

I - Apesar da norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito fiscal (art.136 do CTN), sua hermenêutica admite temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação da equidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio do in dubio pro contribuinte.

Precedente: REsp nº 494.080/RJ, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 16/11/2004.

II - In casu, o Colegiado a quo, além de expressamente haver reconhecido a boa-fé do contribuinte, sinalizou a inexistência de qualquer dano ao Erário ou mesmo de intenção de o provocar, perfazendo-se, assim, suporte fático-jurídico suficiente a se fazerem aplicar os temperamentos de interpretação da norma tributária antes referidos.

III - Ademais, apenas a título de registro, tal entendimento do Sodalício de origem, como cediço, não comportaria revisão por parte desta Corte Superior em face do óbice sumular nº 7 deste STJ.

IV - Recurso especial desprovido. (REsp n. 699.700/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 21/6/2005, DJ de 3/10/2005, p. 140.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS.

DOCUMENTAÇÃO.

ERRO MATERIAL SANADO.

INEXIST~ENCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE INTENÇÃO DE LESAR O FISCO.

NÃO APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DE BENS.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 136 DO CTN. 1.Não houve a alegada ofensa ao artigo 535 do CPC. È que, muito embora a parte recorrente tenha opostos Embargos de declaração, tem-se que, em não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar o ingresso na instância extraordinária.

Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2.

Apesar de prever o art. 136 do CTN que a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito é objetiva, admitem-se temperamentos na sua interpretação, diante da possibilidade de aplicação da equidade e do princípio da lei tributária in dubio pro contribuinte (arts. 108, IV e 112) precedentes: REsp 494.080/RJ, Rel Min.Teori Albino Zavasck, DJ 16.11.2004 e REsp 699.700/RS, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJ 3.10.2005.

Tel.

Min João Otávio Noronha.

DJ 13.3.2006). 3.

O art. 136 do CTN não foi considerado inconstitucional por esta Corte, não havendo que se falar em violação da Súmula Vinculante n. 10 ou do art. 97 da CF/88. 4.

Agravo Regimental não provido.

Também não deve prosperar a alegação do Embargado de que a Embargante retirou os documentos do estabelecimento sem a devida comunicação ao Fisco, eis que a conduta tida como violada é extravio e documentos, conforme consta no próprio auto de infração.

Assim, além de a Embargante ter comprovado que comunicou o evento incêndio à SEFAZ/ES, demonstrando sua cooperação, restou revelado que trata-se de causa de excludente de responsabilidade da Embargante por força maior, uma vez que os documentos fiscais foram extraviados em razão do incêndio ocorrido na empresa que guardava os ditos documentos.

Ressalto ainda, não há nenhuma prova de que houve qualquer dano ao Fisco ou mesmo de intenção de o provocar.

Portanto, entendo que, apesar de prever o art. 136 do CTN que a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito é objetiva, certo é que, por força do disposto no art. 112, II, do CTN, admite temperamentos da norma tributária, diante da possibilidade de aplicação da equidade e do princípio da lei tributária "in dubio pro contribuinte".

ISSO POSTO, considerando todos os fundamentos aduzidos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, proposto por GOL LINHAS AÉREAS S.A, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e DECLARO insubsistente o auto de infração e por consequência nula a CDA nº22591/2020 e JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL Nº5006266-46.2020.808.0024.

Condeno o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao reembolso das custas e despesas processuais pagas pela parte contrária.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A verba honorária será suportada pelo Embargado, eis que sucumbente em suas pretensões impugnativas.

Arbitro os honorários advocatícios nos termos do art. 85, § § 2º e 3º e seus incisos e § 5º do CPC.

Condeno o Estado/Embargado ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, § § 2º e 3º, e incisos e §5º, do CPC, de modo que o percentual estabeleço da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA (atualizada) - até 200 (duzentos salários mínimos); 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver.

Sentença registrada no sistema.

Publique-se e intimem-se.

Transitada em julgado, extraia-se cópia desta sentença e junte-se aos autos da execução fiscal nº 5006266-46.2020.808.0024.

Intimem-se as partes desta decisão.

Vitória, 25 de setembro de 2024 Moacyr C de F Côrtes Juiz De Direito