TJES - 5000035-64.2023.8.08.0099

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000035-64.2023.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO EXECUTADO: R DE SENA FIRMINO, RICHARD DE SENA FIRMINO Advogado do(a) EXECUTADO: ROBERTO JOANILHO MALDONADO - ES7028 SENTENÇA RICHARD DE SENA FIRMINO, já qualificado nos autos do processo acima mencionado, apresentou EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE alegando, resumidamente: 1) a nulidade dos processos administrativos que geraram as CDAs ns. 13595/2021 e 00001/2022, por ausência de citação/intimação válida, caracterizando cerceamento constitucional da ampla defesa e do contraditório; 2) o art. 812 do Decreto n. 1.090-R/2022 do RICMS/ES estabelece a forma de intimação nos processos administrativos, a ser realizada por meio de comunicação expedida sob registro, com prova de recebimento; 3) segundo o §9º, do art. 812, do referido regramento, caso o contribuinte não possua inscrição estadual ativa, a intimação por meio do DT-e para impugnação ou pagamento apenas será considerada como realizada na hipótese em que o sujeito passivo efetuar consulta ao DT-e; 4) os processos administrativos foram autuados em 03.03.2021 e sujeito passivo intimado de forma eletrônica, através do DT-e; 5) era de conhecimento da administração pública que a empresa estava extinta desde 09/2018 e que o sócio possuía endereço cadastrado, conforme informações extraídas do próprio sistema da exequente na data de 11.02.2021, razão pela qual a comunicação deveria ter sido realizada na pessoa de seu sócio, por meio de comunicação expedida por registro; 6) com a extinção da empresa, inexistia qualquer obrigação legal de manter ativo o domicílio tributário eletrônico; e, 7) como consequência da nulidade da intimação, nulas são as certidões de dívida ativa de ns. 13595/2021 e 00001/2022.

Pugnou, em sede de tutela antecipada, pelo desbloqueio de seus bens através dos sistemas SISBAJUD E RENAJUD, e, ao final, a procedência da exceção de pré-executividade para declarar a nulidade das decisões administrativas proferidas nos processos ns. 89504887 (Auto de Infração nº 5.081.547-7) e 89504895 (Auto de Infração nº 5.081.548-8), e, consequentemente, a nulidade das CDAs ns. 13595/2021 e 00001/2022 e a extinção da execução fiscal.

Intimado, o Excepto impugnou a Exceção de pré-executividade ao ID 63688837 aduzindo, em síntese: 1) o não cabimento do presente incidente em razão da necessidade de dilação probatória; 2) a regularidade da intimação realizada pelo DT-e, realizado no domicílio comunicado pelo próprio contribuinte, eis que o contabilista cadastrado realizou a sua leitura, em ambos os processos administrativos; 3) a comunicação feita pela SEFAZ através do DT-e dispensa outras hipótese de comunicação; 4) ainda que a empresa estivesse baixada no momento da intimação, o acesso ao DT-e permaneceu válido e disponível ao responsável contábil da empresa, o qual consultou as notificações, não havendo qualquer nulidade no procedimento realizado pelo fisco Estadual; 5) a possibilidade do redirecionamento da execução em face do sócio de microempresa ou empresa de pequeno porte baixada antes do ajuizamento da execução fiscal; e, 6) a necessidade de fixação dos honorários por equidade, caso haja condenação.

Requereu o não conhecimento da peça, e, no mérito, a rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório.

Decido Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade.

Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, no famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.

Neste mesmo sentido é a doutrina de James Marins (2018, p. 799/800), ao entender que a exceção de pré-executividade surge em nosso ordenamento como meio de defesa prévia do executado, sendo admitida quando o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução, dispensando a prévia garantia do juízo para a interposição dos embargos do devedor (artigo 16, §1º da Lei 6.830/80).

Prossegue o autor - em uma visão constitucional do processo de execução fiscal -salientando que, muito embora tal modalidade procedimental dê atenção primordial aos interesses do credor, o que é decorrência inexorável da redação tanto do CPC quanto da Lei 6.830/80, deve o rito da execução fiscal se pautar nos preceitos constitucionais, sobretudo nas garantias processuais do devido processo legal e da ampla defesa. É dessa construção doutrinária e jurisprudencial que se materializou e se concretizou o instituto da exceção, ou objeção de pré executividade, sedimentado com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual detém a seguinte redação: “Súmula 393.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A hipótese dos autos está nesta conformidade, máxime porque se tratam de alegações de nulidade do processo administrativo fiscal, em razão de vícios formais, cujos documentos restaram devidamente juntados pelo interessado, matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, ainda mais que não demanda dilação probatória.

Assim, é cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias impugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano.

Da alegação de nulidade da intimação nos processos administrativos fiscais A controvérsia cinge-se à aplicação do art. 812 do RICMS/ES e seus parágrafos, em especial o §9º, diante da extinção da pessoa jurídica executada antes mesmo da instauração dos processos administrativos. É imperioso distinguir os efeitos jurídicos da baixa ou cancelamento da inscrição estadual e da extinção da própria pessoa jurídica.

A baixa ou cancelamento da inscrição estadual refere-se a um ato administrativo que retira a capacidade de um contribuinte para operar no Estado, mas não necessariamente implica na sua dissolução.

A empresa, ainda que inativa ou com inscrição cancelada, pode manter sua personalidade jurídica e obrigações remanescentes.

Por outro lado, a extinção da pessoa jurídica ocorre com o encerramento definitivo de suas atividades, mediante o cumprimento das formalidades legais (liquidação e posterior baixa na Junta Comercial ou órgão equivalente).

Uma vez extinta, a pessoa jurídica deixa de existir no mundo jurídico, perdendo sua capacidade de ser parte em processos, de adquirir direitos e contrair obrigações.

Nesse cenário, o art. 812, § 9º, do RICMS/ES, que prevê a intimação por meio do DT-e apenas na hipótese de o sujeito passivo efetuar consulta, não se aplica à situação de pessoa jurídica extinta.

Tal dispositivo pressupõe a existência de um sujeito passivo com capacidade de atuação, mesmo que com inscrição estadual inativa.

A norma visa a situações em que a inatividade cadastral não se confunde com a completa ausência de existência jurídica.

No presente caso, o próprio exequente reconhece que a empresa estava extinta desde setembro de 2018, ou seja, em momento anterior à autuação dos processos administrativos (março de 2021), conforme tela sistêmica constante do corpo da peça e não impugnada pela exequente, e às intimações eletrônicas realizadas via DT-e.

A ciência da extinção da executada por parte da Administração Pública é um fato crucial e incontroverso, evidenciado pelas informações extraídas do próprio sistema da exequente em 11.02.2021.

Quando a pessoa jurídica é extinta, ela perde sua capacidade processual e a aptidão para ser intimada por qualquer meio, inclusive eletrônico, pois não mais detém domicílio fiscal, ativo ou inativo.

A expectativa de que um contabilista cadastrado, ainda que em momento posterior à extinção, continue a monitorar um DT-e de uma empresa que já não existe é desarrazoada e desconsidera a realidade jurídica da extinção.

A intimação eletrônica, ainda que acessada por terceiro (contabilista cadastrado), em face de pessoa jurídica já extinta, é manifestamente inválida.

A ausência de um sujeito passivo apto a receber a intimação e exercer o direito de defesa cerceia, de forma incontestável, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Os processos administrativos foram maculados por vício insanável desde o seu nascedouro, em virtude da ausência de regular intimação de um sujeito de direitos que, àquela altura, já não existia.

A nulidade da intimação nos processos administrativos, portanto, acarreta a nulidade dos próprios atos administrativos e, por conseguinte, das Certidões de Dívida Ativa deles decorrentes.

Como numa reação em cadeia, resta nula a presente execução fiscal, por falta de condição específica para o seu ajuizamento, eis que não lastreada em títulos certos, líquidos e exigíveis.

Todavia, indefiro o pedido de tutela de urgência formulado pelo executado, com o fim de desbloquear seus ativos penhorados pelos sistemas judiciais, considerando que o montante bloqueado é ínfimo diante do valor executado, ainda mais diante da presença do periculum in mora reverso, eis que plenamente crível que o executado se desfaça dos mesmos até o trânsito em julgado definitivo da demanda.

Nesse sentido, ACOLHO a exceção de pré-executividade e JULGO EXTINTA a presente execução fiscal na forma do art. 485, VI, do CPC/2015.

Considerando a sucumbência do exequente, por ter dado causa a demanda ao ajuizar execução fiscal com CDA nula, condeno o mesmo nas custas processuais e em honorários advocatícios que arbitro em 5% sob o valor do proveito econômico obtido (total do valor executado), na forma do § 3º, III, do art. 85, do CPC, de acordo com o valor do salário mínimo vigente quando do ajuizamento, observando o trabalho desempenhado nos autos e o curto tempo de tramitação do feito.

Não há como fixar os honorários com base no critério de equitatividade, haja vista que não há mais previsão legal para tanto no CPC/2015, eis que a referida possibilidade apenas encontra amparo quando se trata de causa de valor inestimável ou de proveito econômico ínfimo, não mais se aplicando para as hipóteses de conteúdo econômico vultoso ou desproporcional, como antes existia no digesto processual de 1973.

Comando sentencial sujeito à remessa necessária, eis que o proveito econômico da causa é superior à 500 salários-mínimos (art. 496, § 3º, II, do CPC), devendo os autos serem remetidos ao Egrégio TJ-ES independentemente de recurso voluntário.

Procederei ao desbloqueio/desfazimento das restrições e devolução dos valores transferidos ao executado após o trânsito em julgado da presente.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, voltem-me conclusos para realização dos desbloqueios e devolução de valores.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 24 de junho de 2025.

Leonardo Mannarino Teixeira Lopes Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000035-64.2023.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EXECUTADO: R DE SENA FIRMINO, RICHARD DE SENA FIRMINO Advogado do(a) EXECUTADO: ROBERTO JOANILHO MALDONADO - ES7028 INTIMAÇÃO INTIMAR a parte excipiente para se manifestar acerca da impugnação de id 63688837. -ES, 26 de fevereiro de 2025.

MARIA AMELIA CASTRO DE MELLO LEITAO BRETTAS Diretor de Secretaria