TJES - 0018989-76.2010.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara Cível Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265814 PROCESSO Nº 0018989-76.2010.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: R G COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA- E P P - ME REQUERIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Advogado do(a) REQUERENTE: JULIANO SCHWAN DIIRR - ES14704 Advogados do(a) REQUERIDO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921, THIAGO BRAGANCA - ES14863 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara Cível, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para ciência da Apelação ID74794251, bem como para, querendo, apresentar Contrarrazões no prazo legal.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, 31 de julho de 2025.

POLIANA DOS SANTOS FRAGA Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara Cível Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265814 PROCESSO Nº 0018989-76.2010.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: R G COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA- E P P - ME REQUERIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Advogado do(a) REQUERENTE: JULIANO SCHWAN DIIRR - ES14704 Advogados do(a) REQUERIDO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921, THIAGO BRAGANCA - ES14863 = S E N T E N Ç A = Vistos em Inspeção/2025.

Trata-se de ação anulatória de cobrança presumida de energia elétrica, ajuizada por RG COMÉRCIO DE MÁRMORES E GRANITOS LTDA em desfavor da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia Elétrica S/A, ambas devidamente qualificadas nos autos.

Narrou a parte autora, em síntese, que é pessoa jurídica que atua no ramo de mármores e granitos.

Nesta senda, sustenta que na data de 07/08/2010, foi surpreendida por um funcionário da Requerida, com uma ordem de serviço destinado a inspeção do faturamento da energia elétrica, onde foi constatada virtual irregularidade, conforme demonstrado pelo Termo de Ocorrência Irregular ('TOI), sendo fixado por estimativa um débito no importe de R$783.293,52 (setecentos e oitenta e três mil, duzentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos).

Frisa que restou comprovado pelo próprio relatório lavrado no TOI, que nenhum lacre foi violado, estando todos "em ordem".

Além disso, eita a “vistoria", o funcionário da ré afirmou no TOI que encontrou "condutor elétrico conectado a bobina de corrente do medidor interrompido, fazendo com que a energia consumida na fase A, não seja registrada na sua totalidade."' Por fim, salienta a parte autora que todo ato de verificação do fato, foi realizado sem a presença do responsável da Requerente e depois em laboratório técnico ou em qualquer lugar que a possível perícia tenha sido realizada, não se pode admitir que a culpa seja da Requerente, nem mesmo que tenha sido consumido tal energia conforme alega a Requerida.

Em sede de tutela de urgência a parte autora pugna que a Ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia a Requerente, por se tratar de inadimplemento relativo ao resgate de faturamento não registrado.

No mérito, pediu a confirmação da liminar, bem como seja declarada a nulidade do débito cobrado pela requerida, bem como seja afastado do procedimento de irregularidade, quanto a cobrança do intitulado “custo administrativo” apresentado pela Requerida no valor de R$ 134.463,53 (cento e trinta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e três reais e cinquenta e três centavos).

Finalizou pedindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a consequente inversão do ônus da prova.

Decisão/mandado à fl. 66/68 – volume 01 – parte 02, deferindo a antecipação da tutela.

Citada/Intimada, a concessionária ré, às 126/138 – volume 001 – parte 05, apresentou reconvenção, sustentando em síntese a ocorrência de fraude, pugnando que seja o reconvindo condenado ao pagamento da quantia no importe de R$ 766.611,95 (setecentos e sessenta e seis mil, oitocentos e onze Reais e noventa e cinco centavos) acrescida de juros e correção monetária.

Já em sede de contestação, a Ré apresentou sua contestação (fls. 142/174 – volume 001 – parte 05), sem preliminares, pugnando no mérito pela improcedência dos pedidos, sob os principais argumentos de que o procedimento realizado encontra respaldo na Resolução nº456/00 da ANEEL, a inexistência de defeito na prestação de serviço, a presunção de legalidade do TOI e da respectiva cobrança por recuperação de consumo, uma vez que as suspeitas de fraude na unidade consumidora da ora requerente não são recentes, e exigiram da ora requerida cuidadoso trabalho de apuracão até que, finalmente, se conseguiu detectar o mecanismo utilizado para burlar as medições e ludibriar a fiscalização.

Laudo pericial nº 04518/2010 emitido pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo às fl. 192/207 – volume 02 – parte 01, no qual concluiu pela ocorrência de fraude, havendo desvio de energia elétrica.

Laudo pericial judicial emitido à fl.386/407 - volume 002 – parte 05 e volume 003 – parte 01.

Esclarecimentos à impugnação parcial do laudo à fl. 475/480 – volume 003 parte 01.

Decisão saneadora à fls. 149/150, deferindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso e a inversão do ônus da prova, fixando os pontos controvertidos e determinando a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir.

Alegações finais apresentadas sob os Ids 64667011 e 66296617. É o relatório.

Fundamento e DECIDO.

Inicialmente, cumpre salientar que o feito já se encontra maduro para julgamento.

Assim, compulsando detidamente os autos, verifico que o cerne da controvérsia cinge-se em verificar se o procedimento de inspeção do medidor nas dependências da empresa autora e a respectiva lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) pela concessionária ré possui o condão de atribuir o requerente o dever de pagamento por diferença apurada no medidor de energia.

Contudo, antes de adentrar ao mérito, analiso a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, o que não há dúvidas já que a autora utiliza a energia elétrica como destinatária final, sendo portanto vulnerável em diversas ordens (econômica, jurídica, social, técnica, etc.) perante a concessionária ré.

Logo, in casu, estando patente a vulnerabilidade técnica e financeira da parte autora frente a requerida, porque não detém conhecimentos sobre o serviço de energia elétrica, declaro que esta lide será decidida à luz do direito do consumidor e que a distribuição do ônus da prova será aquela disposta nos arts. 6º, inc.

VIII, 14 e 18, todos do CDC, isto é, caberá a requerida demonstrar os fatos desconstitutivos do direito autoral, isto é, impeditivos, modificativos ou extintivos, na forma do art. 373 do CPC.

Feitas estas considerações iniciais, passo portanto ao enfrentamento das questões meritórias, em forma de capítulos, a saber: Da declaração de nulidade do TOI e da (in)existência do débito: As ações declaratórias tem amparo no art. 19 do CPC, que diz que o “interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica".

Inicialmente, cumpre destacar que, a priori, seria ônus da parte autora demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, na forma do art. 373, inc.

I, CPC.

Ocorre que diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso, conforme visto acima, houve também a inversão do ônus da prova e, mesmo que não tivesse ocorrido esta distribuição da carga probatória, tal encargo lhe traria ônus manifestamente desproporcional, porquanto, como é evidente, não há como ser provado pela requerente o fato de que o procedimento realizado pela concessionária foi regular ou que seu consumo de energia elétrica foi realmente o apontado no refaturamento, por ser de natureza negativa.

O contrário significaria dela exigir prova impossível, o que a doutrina costuma chamar de “prova diabólica”.

Acerca do assunto, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: “Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo.

O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira” (Manual de Direito Processual Civil, 5ª edição, São Paulo: Método, 2013, pg. 422).

No mesmo sentido, cito recentes julgados dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e do Mato Grosso: “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA.

NEGATIVAÇÃO DO NOME.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA.

COMPROVAÇÃO DA FRUIÇÃO DO SERVIÇO.

COBRANÇA DEVIDA.

APONTAMENTO LEGÍTIMO.

PEDIDOS IMPROCEDENTES.

ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS.

PENALIDADE DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1.

Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tem o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 2.

Hipótese em que comprovado, através de elementos indiciários, que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, atraindo a reboque a improcedência do pedido” (TJMG; APCV 1.0024.11.262995-1/001; Rel.

Des.

Otávio Portes; DJEMG 10/11/2014) “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E CONDENATÓRIA POR DANOS MORAIS.

RELAÇÃO CONTRATUAL NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA DO SUPOSTO CREDOR.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

DANO MORAL PRESUMIDO.

ARBITRAMENTO.

PROPORCIONALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Incumbe ao credor a comprovação da existência e validade da relação jurídica contratual, sob pena dela ser considerada inexiste e, por isso, ilícita a negativação do devedor nos bancos de dados de proteção ao crédito em decorrência de possível inadimplemento.

Inteligência do art. 333, I, do CPC, do art. 43, § 1º, do CDC. 2.

O dano moral decorrente de negativação ilícita do devedor é presumido. 3.

O valor da indenização por danos morais deve ser razoável e norteado pelas circunstâncias da causa e situação dos litigantes, para que repare os danos causados e puna razoavelmente o agente causador, com intuito preventivo, mas sem permitir o enriquecimento sem causa.

Inteligência dos arts. 186, 884 e 944, todos do Código Civil, e do art. 6º, VI e VII, do CDC” (TJ/MT; APL 9872/2014; 1ª Câmara Cível; Rel.

Des.

João Ferreira Filho; DJMT 26/05/2014).

Assim, pela impossibilidade material da construção de prova negativa, entendo que é preciso destacar que, no caso em voga, o ônus de demonstrar a regularidade do procedimento que deu origem a cobrança dos supostos débitos pela requerida, já que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) foi produzido de forma unilateral pela concessionária ré, documento que, por sua vez, não é dotado de presunção de legitimidade, conforme remansosa jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça.

Sendo assim, da análise dos elementos probatórios, verifico que razão não assiste à parte autora.

Isso porque verifica-se que, em 07/08/2010, por ocasião de inspeção de rotina realizada nos equipamentos de medição instalados na empresa autora, foi constatada irregularidade na ligação de energia elétrica consistente em “condutor elétrico conectado a bobina de corrente do medidor interrompido, fazendo com que a energia consumida na fase A, não seja registrada na sua totalidade”, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº3000043 de fl. 30 - – volume 001 – parte 01, sendo efetuado o cálculo do consumo não faturado, em conformidade com o art. 72 da resolução nº 456/2000 da ANEEL, no importe de R$783.293,52 (setecentos e oitenta e três mil duzentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos) – vide cálculo de fl.32/38 - – volume 001 – parte 01.

Ademais, corroborando o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº3000043 de fl. 30 – volume 001 – parte 01, a Ré juntou aos autos o Laudo Pericial nº 04518/2010, emitido pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo em 07/08/2010 (fl. 192/207 – volume 02 – parte 01), no qual relata que foi acionado pelos peritos da ré em 07/08/2010, com propósito de realizar exame de local com possível desvio de energia elétrica.

Realizada as vistorias no local ficou constatado que: “b) das constatações — examinando o padrão de energia elétrica deste estabelecimento, os peritos observaram as seguintes irregularidades: Caixa do medidor aberta.

Ausência de lacres na caixa da chave de aferição.

Fio de corrente de uma das fases se encontrava fora da sua posição normal, ou seja, solto e desta forma o medidor deixa de registrar o consumo nesta fase.

Mostrador digital do medidor registrava 0,00 amperes em uma das fases.” Por fim, restou evidenciado pelo Perito criminal da Polícia Civil que: “Face aos exames realizados, assim como as constatações registradas no presente laudo pelos peritos, são acordes os signatários em concluir tratar- se de desvio de energia elétrica, caracterizado através do fio de corrente de uma das fases que se encontrava desconectado, ou seja, solto ocasionando assim registro de 0,00 amperes em uma das fases, irregularidade esta produzida por uma ação humana direta e intencional.” Em que pese a afirmação da ré no sentido de que o representante legal da parte autora ter se evadido do local no ato da inspeção, conforme registrado na parte final do TOI, no campo reservado Pa sua assinatura: “ausentou-se”.

Frise-se que a inspeção foi acompanhada pela por dois técnicos da ré MARCELO ROMANHA e ALOÍSIO ANTÔNIO ABÍLIO, além da autoridade Policial Civil.

Mais adiante, nomeado perito judicial, este apresentou o Laudo às fl.386/407 - volume 002 – parte 05 e volume 003 – parte 01, e esclarecimentos à impugnação parcial do laudo às fl. 475/480 – volume 003, restando constatado a ocorrência de fraude por parte da empresa Autora.

Vejamos: “Podemos concluir que a irregularidade de fato ocorreu, comprovada pelo laudo pericial da polícia civil e a diferença de consumo registrada pelo medidor fiscal instalado em junho e julho de 2010 e o medidor de faturamento que estava instalado na empresa.

Comprovada a irregularidade, deve-se analisar a forma que a concessionária está fazendo a cobrança para recuperação de receita.

Não é possível, com base nos autos do processo, chegar a uma conclusão de quando de fato a irregularidade começou, e levando em consideração a resolução 414 da ANEEL, Art. 132, Parágrafo primeiro, “§1º: Na impossibilidade de a distribuidora identificar o período de duração da irregularidade, mediante a utilização dos critérios citados no caput, o período de cobrança fica limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores a constatação da irregularidade." Portanto, deve-se levar em consideração este parágrafo, visto que a concessionaria fez o cálculo em cima de 17 períodos, como demonstrado nas folhas 32 a 38. ” Portanto, restou configurado nos autos a ocorrência de fraude por parte da autora, devendo o pedido de declaração de inexistência de débito ser julgado improcedente.

Passo agora a analisar o período de cobrança a ser aplicado no caso concreto.

No caso em tela, a parte ré apresenta às fl. 32/38, cálculo vinculado ao período de 21/03/2009 à 07/08/2010, ou seja, 17 períodos, cujo valor equivale à RS 783.293,52 (setecentos e oitenta e três mil duzentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos).

Em que pese a ré apresentar históricos de consumo comparativos em relação a outras empresas com ramos de seguimento semelhantes à parte autora, esta não tem o condão de definir a base de cálculo a ser aplicado, diante de peculiaridade de cada maquinário utilizado pelas empresas.

Sob esse viés, verifico que no caso em análise em que pese a comprovação da irregularidade/fraude no medidor, conforme salientado pelo perito momento por este juízo, não é possível chegar a uma conclusão de quando de fato a irregularidade começou, devendo ser aplicado portanto o disposto no §1º do art. 132 da Resolução 414/2010 da ANEEL, conforme bem salientado pelo perito no Laudo Pericial.

De mais a mais, não vislumbro nos autos parâmetro lógico aferível que justifique a cobrança retroativa de 17 períodos de consumo de energia.

Vejamos: “Art. 132º.

O período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia, deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo. § 1º Na impossibilidade de a distribuidora identificar o período de duração da irregularidade, mediante a utilização dos critérios citados no caput, o período de cobrança fica limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade.” Nesse sentido, veja o precedente abaixo: EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –COBRANÇA DE FATURA CALCULADA POR ESTIMATIVA DE CONSUMO – APLICAÇÃO DO ART. 132, § 1º DA RESOLUÇÃO DA ANEEL.

APELO DESPROVIDO. 1 .

A ausência de comprovação do início da irregularidade dá ensejo à aplicação do § 1º do artigo 132 da Resolução 414/2010 da ANEEL, sendo assim, impõe-se a desconstituição parcial da dívida, sendo válida, tão somente, a dívida referente aos seis meses anteriores ao da constatação do desvio de consumo. 2.

Recurso de Apelação não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 4ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade dos votos, em negar provimento ao presente recurso, tudo nos termos do voto do Relator .

Recife, de de.

Des.

Humberto Vasconcelos Relator (TJ-PE - Apelação Cível: 0021677-81.2022 .8.17.2810, Relator.: HUMBERTO COSTA VASCONCELOS JUNIOR, Data de Julgamento: 29/05/2024, Gabinete do Des.

Humberto Costa Vasconcelos Júnior (4ª CC)) Com efeito, no caso em tela deve ser aplicado o §1º do art. 132 da Resolução 414/2010 da ANEEL, razão pela qual julgo procedente em arte a reconvenção formulada às fl. 126/138 – volume 001 – parte 05, fixando o período de cobrança limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade, a ser apurado em fase de liquidação/cumprimento de sentença.

Registro que na recuperação de consumo não se discute a autoria das irregularidades, pois desnecessário defini-la na esfera cível, visto que, conforme o disposto no art. 167, inc.

IV da Resolução ANEEL nº414/2010, a responsabilidade pela custódia dos equipamentos de medição é do consumidor, o qual atua como depositário, a título gratuito, de tais equipamentos.

Por outro lado, importa sim verificar quem se beneficiou com a energia consumida e não faturada, tarefa essa que não exige maiores digressões pois, obviamente, o beneficiário direto foi a autora, que utilizou os serviços prestados pela concessionária ré, sem arcar com a devida contraprestação.

Assim, diante da comprovação da regularidade da inspeção realizada pela concessionária ré e restando configurado a ocorrência de fraude, improcede o pedido declaratório de inexistência de débito, uma vez que há consumo de energia que deve ser recuperado.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES todos os pedidos contidos na inicial.

Via de consequência, revogo a tutela provisória deferida na decisão de fls. 66/68 – volume 01 – parte 02.

Julgo procedente em parte o pedido descrito na reconvenção às fl. 126/138 – volume 001 – parte 05, para fins de condenar o Reconvindo/Autor, no pagamento dos valor a serem apurados em fase de liquidação/cumprimento de sentença, em razão da fraude evidenciada nos autos.

Para tanto, FIXO o período de cobrança limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade, a ser apurado em fase de liquidação/cumprimento de sentença.

No mais, declaro resolvida a fase de conhecimento deste processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inc.

I, Código de Processo Civil.

Tendo em vista a sucumbência da parte autora em todos seus pleitos, amparado no art. 85 do CPC, lhe condeno ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes que na forma do § 2º do já mencionado art. 85, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recursos, independente de nova conclusão, intime-se a parte adversa para contrarrazões.

Em sendo interpostos embargos de declaração, conclusos.

Na hipótese de interposição de apelação, cumpra-se a Secretaria o Ato Normativo Conjunto nº07/2015 e depois, remetam-se os autos, via malote, ao Egrégio Tribunal de Justiça, com nossos cordiais cumprimentos.

Transitada em julgado, certifique-se e nada mais sendo requerido no prazo de 30 (trinta) dias, ARQUIVAR.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, datado e assinado eletronicamente.

ELAINE CRISTINE DE CARVALHO MIRANDA - Juíza de Direito-

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara Cível DESPACHO Processo nº.: 0018989-76.2010.8.08.0011 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: R G COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA- E P P - ME REQUERIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Visto em Inspeção, Considerando o encerramento da atividade probatória, FACULTO às partes a apresentação de alegações finais na forma de memoriais no prazo de 15 (quinze) dias.

INTIME-SE.

Após, conclusos para sentença.

Diligencie-se.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, 12 de abril de 2024.

FREDERICO IVENS MINÁ ARRUDA DE CARVALHO JUIZ DE DIREITO