TJES - 5016100-09.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016100-09.2024.8.08.0000 AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) AGRAVANTE: EDSON DE JESUS AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):HELIMAR PINTO ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des.

Helimar Pinto AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5016100-09.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: EDSON DE JESUS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.

PROGRESSÃO DE REGIME.

CRIMES HEDIONDOS COM E SEM RESULTADO MORTE.

REINCIDÊNCIA GENÉRICA.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL APÓS A LEI Nº 13.964/2019.

APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PARA CRIMES HEDIONDOS COM RESULTADO MORTE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo em execução penal interposto por Edson de Jesus contra decisão do Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, que indeferiu pedido de retificação da fração de pena para fins de progressão de regime.

O agravante pleiteia a aplicação dos percentuais de 40% e 50% para os crimes hediondos sem e com resultado morte, respectivamente, nos termos do art. 112, incisos V e VI, da Lei de Execuções Penais (LEP).

O Ministério Público pugna pela aplicação do percentual de 50% em relação ao total das penas decorrentes dos crimes de homicídio qualificado.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se, no caso, a reincidência do apenado deve ser considerada específica ou genérica para fins de progressão de regime; e (ii) estabelecer os percentuais aplicáveis para progressão de regime, considerando a nova redação do art. 112 da LEP, trazida pela Lei nº 13.964/2019.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A reincidência específica exige que o apenado seja reincidente em crimes hediondos ou equiparados, conforme disposto no art. 112, inciso VII, da LEP, enquanto a reincidência genérica abrange quaisquer crimes.

No caso, não há que se falar em reincidência específica, pois a condenação por tráfico de drogas (hediondo) que fundamentava tal reconhecimento foi afastada em sede recursal, restando configurada apenas a reincidência genérica.

A nova redação do art. 112 da LEP, introduzida pela Lei nº 13.964/2019, estabelece percentuais distintos para progressão de regime, considerando a natureza do crime e a condição do apenado.

O percentual de 40% aplica-se a crimes hediondos sem resultado morte cometidos por réus primários (inciso V), enquanto o percentual de 50% incide sobre crimes hediondos com resultado morte praticados por primários (inciso VI, alínea “a”).

Nos crimes hediondos com resultado morte, a tentativa não descaracteriza a natureza hedionda do delito, pois, à luz da teoria finalista da ação, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a intenção do agente permanece presente, sendo irrelevante a não consumação do resultado naturalístico.

Assim, considera-se a natureza jurídica do crime para aplicação do percentual de progressão de regime.

O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema Repetitivo 1.084 prevê a retroatividade da norma mais benéfica, aplicando-se o percentual de 40% nos casos de crimes hediondos sem resultado morte para apenados que não sejam reincidentes em delitos semelhantes.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: A reincidência genérica afasta a aplicação do percentual de 60% previsto no art. 112, inciso VII, da LEP, sendo aplicáveis os percentuais de 40% ou 50%, conforme a natureza dos crimes hediondos (art. 112, incisos V e VI).

O crime de homicídio qualificado, mesmo na forma tentada, mantém a classificação de crime hediondo com resultado morte, aplicando-se o percentual de 50% para progressão de regime.

O reconhecimento da tentativa como causa de redução de pena não altera a tipificação do crime nem influencia a fração de progressão de regime.

Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 112, incisos V, VI, e VII; Lei nº 13.964/2019; CP, art. 14, inciso II; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 779.492/RS, Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15/4/2024; STJ, AgRg no HC n. 771.344/SP, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/9/2022; STJ, Tema Repetitivo 1.084. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 020 - Gabinete Des.

HELIMAR PINTO Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 026 - Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar 030 - Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des.

Helimar Pinto AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5016100-09.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: EDSON DE JESUS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO VOTO Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por EDSON DE JESUS em face da r.

Decisão (Id. 10312340, pp. 20/24), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0011250-82.2007.8.08.0035, por meio da qual foi indeferido o pedido de retificação da fração para fins de progressão de regime.

Nas razões recursais (Id. 10312340, pp. 01/19), a d.

Defesa requer a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) em relação à pena do crime hediondo sem resultado morte (0006570-10.2008.8.08.0006) e de 50% (cinquenta por cento) em relação à pena do crime hediondo com resultado morte (0001655-78.2009.8.08.0006), com base no artigo 112, incisos V e VI, da Lei de Execuções Penais.

Em contrarrazões (Id. 10312340, pp. 39/45), o Parquet Estadual pleiteia o parcial provimento do recurso, para que seja aplicada a fração de 50% em relação ao total das penas decorrentes dos crimes de homicídios qualificados, haja vista o resultado naturalístico dos delitos - a morte, bem como sua natureza hedionda.

A d.

Procuradoria de Justiça, por meio de Parecer (Id. 10400320), opina pelo desprovimento do presente recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal reside nos aspectos trazidos pela nova Lei nº 13.964/2019, que, em tese, teria gerado uma lacuna em relação à reincidência simples ou comum.

Essa legislação teria limitado a aplicação do percentual de 60% para casos de reincidência em crimes hediondos ou equiparados (reincidência específica), aplicando o percentual de 40% para réus primários e para reincidência simples, o que se mostra mais benéfico ao agravante.

Nesse viés, na esteira do entendimento firmado pelo c.

Superior Tribunal de Justiça, "A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado."' (AgRg no HC n. 771.344/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) (AgRg no HC n. 862.424/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) A fim de averiguar tais elementos, verifico que, no caso em tela, o apenado possui em seu desfavor as seguintes condenações (mov. 1.1 do SEEU): 1) Ação Penal nº 0000408-81.2005.8.08.0045 – condenação à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial aberto, pelo cometimento do crime previsto no art. 155, § 4º, do Código Penal; Data do Fato: 27/11/2004; Data do Trânsito em Julgado: 10/8/2009 (COMUM); 2) Ação Penal nº 0006570-10.2008.8.08.0006 – condenação à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime previsto no art. 121, § 2°, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal; Data do Fato: 23/9/2008; Data do Trânsito em Julgado: 08/11/2011 (HEDIONDO); 3) Ação Penal nº 0001347-60.2016.8.08.0050 – condenação à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pelo cometimento do crime previsto no art. 129, § 12º, do Código Penal; Data do Fato: 28/3/2016; Data do Trânsito em Julgado: 05/3/2024 (COMUM); 4) Ação Penal nº 0006531-76.2009.8.08.0006 – condenação à pena de 21 (vinte e um) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime previsto no art. 121, caput, 3x, do Código Penal; Data do Fato: 10/11/2008; Data do Trânsito em Julgado: não consta (COMUM); 5) Ação Penal nº 0001274-89.2005.8.08.0045 – condenação à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 288, parágrafo único, e art. 157, § 2º do Código Penal; Data do fato: 08/12/2004; Data do Trânsito em Julgado: 07/3/2012 (COMUM); 6) Ação Penal nº 0000374-87.2009.8.08.0006 – condenação à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, pelo cometimento do crime previsto no art. 304, caput, do Código Penal, e art. 14, caput, da Lei nº 10.8268/03; Data do fato: 27/01/2009; Data do Trânsito em Julgado: 16/5/2011 (COMUM); 7) Ação Penal nº 0005459-06.2005.8.08.0035 – condenação à pena de 10 (dez) anos de reclusão em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime previsto no art. 157, § 3º, inciso I, do Código Penal; Data do fato: 05/6/2005; Data do Trânsito em Julgado: 28/8/2006 (COMUM); 8) Ação Penal nº 0001655-78.2009.8.08.0006 – condenação à pena de 18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime previsto no art. 121, § 2º, do Código Penal; Data do fato: 27/9/2008; Data do Trânsito em Julgado: 18/9/2012 (HEDIONDO); 9) Ação Penal nº 0001734-76.2005.8.08.0045 – condenação à pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 288, caput, e art. 157, § 2º, ambos do Código Penal; Data do fato: 11/01/2004; Data do Trânsito em Julgado: 11/4/2008 (COMUM); e 10) Ação Penal nº 0003232-76.2018.8.08.0006 (ABSOLVIDO) – Data do fato 08/5/2018, trânsito em julgado em 12/11/2021, tipificação artigo 33, caput da Lei de Drogas (hediondo). À vista disso, verifica-se que o apenado fora condenado pela prática de crime de homicídio tentado (hediondo sem resultado morte) nos autos da Ação Penal nº 0006570-10.2008.8.08.0006, e, posteriormente, fora condenado pela prática de crime de homicídio (hediondo), nos autos da Ação Penal nº 0001655-78.2009.8.08.0006.

Registre-se, ainda, que, em sede recursal, o apenado fora absolvido quanto à prática do crime de tráfico de drogas (equiparado a hediondo) nos autos da Ação Penal nº 0003232-76.2018.8.08.0006.

Nesse quadrante, cumpre destacar que o Juízo da Execução Penal reconheceu a reincidência específica do apenado como uma circunstância de natureza pessoal, desvinculada de um processo específico, aplicando seus efeitos a todas as condenações para os fins de cálculo na execução da pena, mantendo a fração de 60%.

Ora, antes do advento da Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), a redação antiga do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispunha que, em casos de condenação por crimes hediondos e equiparados a hediondos, a progressão de regime ocorreria após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou 40% da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos) ou 60%, se reincidente.

Após a novação legislativa do “Pacote Anticrime”, o art. 112, da Lei e Execuções Penais, passou a prever, para fins de contagem de progressão de regime, as seguintes porcentagens: “Art. 112.

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; […] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Desta forma, a nova redação exige, para aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), para fins de progressão de regime, que a reincidência seja específica em crimes hediondos ou equiparados a hediondos (art. 112, inciso VII, da Lei nº 7.210/84).

No caso em questão, verifica-se que a reincidência específica foi originalmente reconhecida com base na condenação proferida nos autos da Ação Penal nº 0003232-76.2018.8.08.0006, relativa a crime de tráfico de drogas, ocorrida após o trânsito em julgado das condenações por homicídios qualificados.

No entanto, em sede de recurso de apelação criminal, o apenado foi absolvido de tal condenação. À luz de tal contexto, não há que se falar em reincidência específica, mas sim em reincidência genérica, considerando seu caráter de condição pessoal que contamina a totalidade das condenações, influenciando os cálculos executórios.

Frente a tal cenário, é de se pontuar que restou consolidado pelo c.

Superior Tribunal de Justiça, através do sistema de Recursos Repetitivos (Tema 1.084), que “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei nº 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

Dadas as ponderações acima, no que diz respeito aos crimes comuns, revela-se escorreita a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) ou percentual de 40%, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei nº 7.210/84, que deve incidir sobre a totalidade das penas dos crimes comuns.

Por sua vez, no que tange aos crimes hediondos, quais sejam, ações penais nºs 0006570-10.2008.8.08.0006 e 0001655-78.2009.8.08.0006, a Defesa postula a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) em relação à pena do crime hediondo sem resultado morte (0006570-10.2008.8.08.0006) e de 50% (cinquenta por cento) em relação à pena do crime hediondo com resultado morte (0001655-78.2009.8.08.0006), com base no artigo 112, incisos V e VI, da Lei de Execuções Penais.

Ora, a condenação do agravante na ação penal nº 0006570-10.2008.8.08.0006, com base no art. 121, § 2°, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, qualifica-se como crime hediondo com resultado morte, ainda que o resultado fatal não tenha se concretizado devido a circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nesse quadrante, a tentativa não descaracteriza a natureza jurídica do crime como hediondo.

Isto porque a tentativa, conforme estabelecido pela teoria finalista da ação, amplamente adotada no ordenamento jurídico brasileiro, não afasta a intenção inequívoca do agente em alcançar o resultado morte.

Essa intenção, elemento subjetivo essencial do tipo penal, permanece presente e inalterada, independentemente de o resultado naturalístico não ter se consumado.

Assim sendo, a tentativa é meramente uma causa de redução da pena, que não interfere na tipificação ou na gravidade do delito.

Dessa forma, para fins de progressão de regime, deve-se considerar a natureza jurídica do crime pelo qual o agravante foi condenado: homicídio qualificado, que é inegavelmente um crime hediondo com resultado morte.

Sobre o tema, o entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania converge no sentido de que “o reconhecimento da tentativa não influi na tipicidade pois não afasta a intenção do agente de obter o resultado morte, conforme a teoria finalista da ação, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, apenas serve como causa de redução da pena.

Desse modo, a progressão de regime deve ser pautada pela definição jurídica ao qual o recorrente foi condenado - homicídio, o qual é um crime hediondo com resultado morte -, a ocorrência ou não do objetivo do agente, é irrelevante para fins de progressão, visto que o resultado naturalístico do delito de homicídio é a morte.

Somente a desistência voluntária poderia mudar a capitulação do crime, segundo o que dispõe o art. 15 do Código Penal, o que não ocorre com a tentativa que somente prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3, sem influir no tipo penal.”(AgRg no HC n. 779.492/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Assim sendo, em observância à alteração legislativa vigente, prevista no artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei nº 7.210/84, deve incidir sobre a totalidade dos crimes hediondos de homicídio qualificado o percentual de 50% (cinquenta por cento).

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para aplicar a fração de 50% (artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei nº 7.210/84) em relação ao total das penas decorrentes dos crimes de homicídios qualificados (crimes hediondos). É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)