TJES - 5014573-22.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5014573-22.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: FRANCISCO MARCELO DE ALMEIDA RELATOR(A):ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA.

AVALIAÇÃO MÉDICA GENÉRICA.

POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL.

PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu liminar em ação ordinária, determinando a reinserção do candidato agravado, eliminado do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário, nas vagas destinadas a pessoas com deficiência.

A eliminação decorreu de laudo médico que concluiu genericamente pela inexistência de deficiência, sem detalhamento dos critérios utilizados.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) se a eliminação do candidato em razão de avaliação médica genérica e não fundamentada é válida à luz do princípio da legalidade e da razoabilidade; (ii) se é cabível a intervenção do Poder Judiciário para determinar o prosseguimento do candidato nas etapas do concurso público, considerando a existência de laudos médicos que sugerem a deficiência alegada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O poder discricionário da Administração Pública, no contexto de concursos públicos, deve respeitar os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sujeitando-se ao controle judicial em caso de excesso ou desvio de poder. 4.

A eliminação do candidato, fundamentada em laudo genérico que não detalha os critérios utilizados, viola o princípio da inclusão da pessoa com deficiência e contraria a jurisprudência consolidada do STJ, que exige fundamentação específica e compatibilidade da deficiência com o cargo apenas no estágio probatório. 5.

A documentação apresentada pelo candidato, incluindo laudos médicos e credencial especial fornecida por órgão competente, constitui indício de deficiência física nos termos do art. 2º da Lei nº 13.146/2015 e do art. 4º, inc.

I, do Decreto nº 3.298/1999. 6.

A intervenção judicial não implica afronta à separação dos poderes, uma vez que se restringe à análise da legalidade e razoabilidade do ato administrativo, sem adentrar o mérito administrativo. 7.

A continuidade do candidato nas etapas do certame não assegura sua nomeação, devendo a condição de deficiência ser objeto de análise durante a instrução probatória nos autos judiciais e, se for o caso, no estágio probatório, pertinente à Administração.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Recurso desprovido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação “ação ordinária”, processo nº 5031546-77.2024.8.08.0024, proposta por FRANCISCO MARCELO DE ALMEIDA, ora Agravado, deferiu o pedido liminar deduzido na proemial a fim de determinar a reinserção do Requerente/Agravado, no concurso público promovido pela Secretaria de Estado da Justiça para provimento do cargo de Inspetor Penitenciário (atualmente sob a denominação Polícia Penal), regido pelo Edital n.º 01/2023 SEJUS.

Em suas razões recursais (id 9912897), o Agravante sustenta, em suma, a ausência da probabilidade do direito do Agravado para concessão da tutela provisória perante o juízo de origem, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.

Por considerar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna o Agravante pela atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência, sobrestando-se o cumprimento da decisão hostilizada até ulterior deliberação judicial.

Apesar de intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões. É o breve Relatório. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5014573-22.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: FRANCISCO MARCELO DE ALMEIDA RELATOR: DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR VOTO Como relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação “ação ordinária”, processo nº 5031546-77.2024.8.08.0024, proposta por FRANCISCO MARCELO DE ALMEIDA, ora Agravado, deferiu o pedido liminar deduzido na proemial a fim de determinar a reinserção do Requerente/Agravado, no concurso público promovido pela Secretaria de Estado da Justiça para provimento do cargo de Inspetor Penitenciário (atualmente sob a denominação Polícia Penal), regido pelo Edital n.º 01/2023 SEJUS.

Em suas razões recursais (id 9912897), o Agravante sustenta, em suma, a ausência da probabilidade do direito do Agravado para concessão da tutela provisória perante o juízo de origem, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.

Por considerar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna o Agravante pela atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência, sobrestando-se o cumprimento da decisão hostilizada até ulterior deliberação judicial.

Apesar de intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões.

Decido.

Por reputar preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Conforme apresentado nos autos de origem, o Agravado se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2023 SEJUS/ES, concorrendo às vagas reservadas para deficiente no cargo de inspetor penitenciário.

Contudo, informa que teve a sua condição de pessoa com deficiência física descaracterizada na etapa de avaliação de Exames de Saúde, “pois a banca examinadora entendeu que o autor não tem limitações físicas”, de forma que foi eliminado do certame, conforme edital.

Ato contínuo, o Agravado alega que é diagnosticado com “CID 10: M23.2 + M23.5 +M24.4 + M25.6 (PORTADOR DE RUPTURA DO LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR + LESÃO COMPLEXA MENISCAL NO JOELHO DIREITO.

ENCONTRA – SE COM INCAPACIDADE FUNCIONAL DO JOELHO DIREITO 30% POR DOR MOBILIZAÇÃO MAIS LIMITAÇÃO DOS MOVIMENTOS)”, anexando à exordial laudos médicos e outros documentos.

Tecidos tais esclarecimentos, em relação à questão substancial debatida, é cediço que a adoção de critérios para a seleção de candidatos em concurso público, não obstante se encontre dentro do poder discricionário da Administração, deve observância aos princípios da legalidade e da razoabilidade.

A análise de tais princípios pelo Judiciário não fere, isoladamente, a separação de poderes, como alega o Agravante, pois, “a discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados. [...] No que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo.” (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5013600-64.2021.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas; 08/02/2023).

A eliminação do candidato Agravado foi tida como desarrazoada pelo Juízo de primeiro grau com amparo nos seguintes fundamentos: “Inicialmente, deixo consignado que é “... possível o controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, o da moralidade, o da proporcionalidade e o da razoabilidade, dentre outros, sem que esta intervenção consubstancie violação ao postulado fundamental da separação de poderes…” (TJES, AC n° 5019271-04.2021.8.08.0024, Relator: Des.

ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Primeira Câmara Cível, 02.06.2023).

Apreciando os documentos juntados aos autos, vejo que a inaptidão da demandante na avaliação médica apontou “... que o candidato em epígrafe não preenche critérios para ser enquadrado como pessoa portadora de deficiência física”. (ID n° 47804542).

Conforme disposto no art. 2° da Lei n° 13.146/2015, considera-se “... pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.” Os laudos médicos que acompanham a exordial, apontam que o autor é portador de deficiência física no joelho direito, associado à sequela de lesão do ligamento cruzado anterior e meniscos (documentos de ID n° 47804543 e n° 47804543).

Nesse contexto, os documentos constantes nos autos apontam que a patologia que acomete o autor, o enquadra como pessoa com deficiência, nos termos do art. 2° Lei n° 13.146/2015, notadamente na categoria de deficiência física, nos termos do art. 4º, inc.

I, do Decreto n° 3.298/1999, que rege a matéria.

Confira-se: Art. 4º do Decreto n° 3.298/1999: É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) Conclui-se, então, ao menos nessa fase embrionária da demanda, que decisão administrativa é irrazoável e desproporcional, razão pela qual é cabível a intervenção do Poder Judiciário no caso em apreço. À luz do exposto, DEFIRO o pleito antecipatório para determinar a suspensão do ato administrativo que declarou a inaptidão da autora, com sua inclusão da lista as vagas reservadas para pessoas com deficiência e convocação para as demais etapas do certame.” Ademais, na hipótese dos autos, o exame da decisão exarada pela Perícia Médica do IPAJM (fl. 05 da exordial id 47804533, na origem), concluiu de forma genérica que o candidato Agravado “não preenche critérios para ser enquadrado como Pessoa Portadora de Deficiência Física”, sem, contudo, individualizar os critérios da decisão para o Agravado.

Tal providência de fato contraria a jurisprudência amplamente dominante no âmbito do e.

STJ, no sentido de que “[...] Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com deficiência.[...]” (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Sobre o tema, este Sodalício já se manifestou em julgamento de caso análogo: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA POR JUNTA MÉDICA.

DECISÃO SEM JUSTIFICATIVA ADEQUADA.

INCLUSÃO E DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF.

RECURSO PROVIDO. 1.

Agravo contra decisão que negou pedido de urgência para manter candidato com deficiência em concurso público, após eliminação na perícia médica. 2.

A eliminação foi baseada em decisão genérica e sem explicações detalhadas, violando o direito à inclusão da pessoa com deficiência, conforme entendimento do STJ. 3.

O STF também já decidiu que o Judiciário só pode revisar decisões de bancas de concurso em casos de ilegalidade ou inconstitucionalidade como aparenta ter ocorrido no caso vertente. 4.

Recurso provido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5013039-43.2024.8.08.0000; Relatora: Janete Vargas Simões; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 06.12.2024) Acerca da compatibilidade entre a deficiência e o cargo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou afirmando que “a jurisprudência do STJ vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/1999. […]” (STJ, AgInt no RMS n.º 54.885/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022).

Vale ainda destacar que, analisando as provas dos autos, o candidato Agravado demonstra elementos que evidenciam a probabilidade do seu direito, notadamente pelos laudos médicos recentes reconhecendo a “limitação funcional dos membros inferiores com limitação dos movimentos e da força motora” e da credencial especial fornecida pelo Detran/Ceará (fl. 08 e fl. 10 da exordial id 47804533, na origem), sugerindo a condição de pessoa com deficiência do Agravado.

Nessa toada, registro que tal condição será objeto de instrução probatória no decorrer dos autos de origem e que a questão sub examine nesta senda recursal se limita ao prosseguimento do Agravado nas demais etapas do certame, não implicando, por si só, muito menos por definitivo, em garantia de nomeação do candidato no certame.

Firme em tais razões, entendo que deve prevalecer o entendimento alcançado no primeiro grau, o qual garantiu o prosseguimento do Agravado nas demais etapas do certame, portanto, sem atribuição do efeito suspensivo pretendido, o qual indefiro.

Desta feita, conheço do recurso e a ele nego provimento. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto de relatoria.

Voto com o relator.