TJES - 5000116-83.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 5000116-83.2019.8.08.0024 EXEQUENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EXECUTADO: RESTAURANTE E ACOUGUE DO CHICO LTDA - ME CDA: 5863/2018 DECISÃO Trata-se de execução fiscal promovida pelo Estado do Espírito Santo em face da empresa executada RESTAURANTE E AÇOUGUE DO CHICO LTDA-ME, constante na CDA n. 05863/2018.

A empresa executada apresentou exceção de pré-executividade no ID.39468360/39468365, na qual alegou em síntese: 1. cabimento da exceção de pré-executividade; 2.a multa aplicada no referido título executivo está em percentual aproximado de 200% (duzentos por cento) do valor exigido do tributo, em total dissonância do entendimento do STF; 3. nulidade da certidão de dívida ativa em razão da multa aplicada ser ilegal e exorbitante; 2.

Por fim requereu a condenação do excepto, em honorários de sucumbência e a concessão da medida liminar inaudita altera parte para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pela CDA n. 5863/2018, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Intimado para se manifestar o Estado/excepto apresentou impugnação no ID.49714493, na qual afirmou o seguinte: 1. 1. não conhecimento ou rejeição da exceção de pré-executividade; 2. a CDA obedece a todos os requisitos indispensáveis para sua validade; 3.o STF já se manifestou que a aplicação de multa tributária punitiva pelos fiscos em percentual de até 100% não se configura como confiscatória (AgRg no AI 727.872/RS); 4. na hipótese de acolhimento do pedido do Excipiente - o que não se espera, repita-se - a condenação em honorários sucumbenciais deve ser arbitrada por apreciação equitativa, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015; É O RELATÓRIO.DECIDO.

Primeiramente, tendo em vista o comparecimento espontâneo da empresa executada, REVOGO a nomeação do curador especial.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento do regular processo executivo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: “Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.” Desse modo, revela-se cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias aduzidas nos autos, desde que comprovadas de plano.

DA MULTA APLICADA A excipiente foi autuada pela Fiscalização de Tributos Estaduais, por meio do Auto de infração no000020282064 em 17/08/2012 por infringir o artigo539, inc.

I a III, c/c 541, inc.

I e II, ambos do RICMS/ES aprovado pelo DEC. 1090-R/02, sendo-lhe aplicada a multa prevista no art. 76, Inc.

VIII, da Lei n.º 7.000/2001.

Inciso VIII incluído pela Lei 8597 de 18/07/2007.

No caso, sustenta o excipiente que o valor da multa aplicada superou 200% (duzentos por cento) o valor da obrigação principal, revelando-se abusiva e em afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O excepto não apresentou impugnação em relação as alegações contidas na exceção de pré-executividade.

Analisando a CDA n.05863/2018 objeto da presente execução, observo o seguinte: Pois bem, o Superior Tribunal Federal firmou entendimento de que a multa que ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo representa efeito confiscatório, tendo em vista que o valor do tributo principal deve nortear o caráter pedagógico da sanção.

No mesmo sentido tem se posicionado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espirito Santo, “in verbis”: APELAÇÃO CÍVEL N.º 0028347-45.2018.8.08.0024 APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA/APELANTE: COMERCIAL BALDO LTDA RELATOR: DES.

ANNIBAL DE REZENDE LIMA Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Data do Julgamento: 05/04/2022 ACÓRDÃO EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA. 1.

Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006.

Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível em que é Apelante/Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada/Apelante COMERCIAL BALDO LTDA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e não conhecer do recurso interposto por COMERCIAL BALDO LTDA, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 05 de Abril de 2022. 0012892-56.2017.8.08.0030 Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL Data do Julgamento: 01/08/2022 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUALIFICADA NÃO INCIDENTE VENDA A ORDEM OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EMISSÃO DE NOTA FISCAL AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS RECURSOS DESPROVIDOS. 1-Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987/SP). 2- Não incide a multa qualificada quando não verificada na conduta do contribuinte a intenção de fraudar e sonegar impostos. 3- Cada estabelecimento de uma empresa é considerado autônomo para efeitos fiscais, conforme o princípio da autonomia dos estabelecimentos. 4- Na venda a ordem em que adquirente originário e vendedor remetente sejam estabelecimentos da mesma empresa, ambos possuem obrigações autônomas e distintas no que se refere ao cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 506, § 5.º, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES). 5- Recursos desprovidos.

Apelação Cível - Nº 0000070-2.2020.8.08.0016(016200000699) - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE TININHO CAFE LTDA APELADO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Relator: Des.

Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Data do Julgamento: 06/06/2022 Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO AUTOS DE INFRAÇÃO ICMS TESE DE AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO E DA BASE DE CÁCULO REJEITADA presunção de existência de operação tributável não comprovação de falta de repercussão financeira POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO MESMO QUANDO DA ADESÃO AO PARCELAMENTO imposto cobrado valor definido pelo conselho de julgamento multa confiscatória reconhecimento -direito a repetição do indébito - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I Não prospera a alegação de que os autos de infração são nulos pois não descrevem o fato gerador e a base de cálculo do imposto, uma vez que foram lavrados em obediência à norma legal prevista no artigo 814, do RICMS/ES.

II A Lei nº 7.000/01 em seu artigo 76, inciso IV, presume a existência de operação tributável quando houver diferença apurada no quantitativo da mercadoria, de forma que compete ao contribuinte a prova de que tal circunstância não ocorreu, sendo certo que este não comprovou a falta de repercussão financeira, sequer apresentou documentos contábeis para tanto, ônus este que lhe competia.

III A adesão ao programa de parcelamento do fisco estadual não impede a discussão dos aspectos jurídicos do auto de infração, nos termos da jurisprudência do STJ. (AgInt no REsp 1867672/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 25/02/2022) IV - o recorrente aderiu ao parcelamento antes da conclusão do julgamento do recurso administrativo e, sendo este parcialmente provido, correta a exegese de que a valor cobrado deve ser aquele reconhecido como devido pelo Conselho e não o que consta no auto de infração.

V - A multa do auto de infração nº 2.075.985-0 deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, em obediência aos princípios do não confisco e da capacidade contributiva.

VI Reconhecido o direito de repetição do indébito, correspondente à diferença entre o valor adimplido pelo recorrente à maior quando do parcelamento em relação aquele realmente devido e que fora reconhecido neste julgamento.

VII Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL ), por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 01 de setembro de 2022.

A multa punitiva não pode ter caráter confiscatório, inclusive por preceito constitucional, de sorte que é perfeitamente cabível a sua redução em face do valor excessivo e em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sendo assim, é caso de se limitar a multa punitiva ao percentual máximo de 100% do valor da obrigação principal.

Registra-se ainda que, no tocante à possibilidade de emenda ou substituição da CDA, o art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980, prevê o seguinte: "Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos".

Portanto, eventual substituição do índice do percentual aplicado sobre o valor do tributo não acarreta a nulidade da CDA e/ou a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito, vez que não afeta a liquidez e certeza do título exequendo devendo, ser oportunizado ao fisco a readequação dos cálculos, tratando-se, de simples correção de erro material.

Da Suspensão da exigibilidade do crédito No que concerne ao pleito de suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, INDEFIRO por ausência de previsão legal, bem como por não vislumbrar o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE a presente exceção de pré-executividade e determino que a multa do Auto de infração no.000020867253 (CDA 05863/2018) deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Determino que o excepto retifique a CDA n.05863/2018) apresentando os cálculos do débito atualizado de acordo com os termos da fundamentação acima.

Condeno o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 3º, do CPC, no percentual mínimo, incidente sobre o valor do proveito econômico obtido pela excipiente.

Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – até 200 (duzentos salários-mínimos); 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver.

Destaco que o proveito econômico obtido pelo excipiente é a diferença do valor da multa que será descontado da CDA 05863/2018.

Intimem-se.

Vitória, 11 de novembro de 2024.

JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Sdm