TJES - 5023116-10.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice - Sala 1904, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5023116-10.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARINA VIEIRA LANA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA Tratam-se os autos de AÇÃO DE RECONHECIMENTO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA proposta por MARINA VIEIRA LANA em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de id nº 16081118 e seus documentos subsequentes.

Alega a parte autora, em síntese, que foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (TEA), em quadro de autismo leve, apresentando estereotipias (movimentos repetitivos de mãos e objetos) e dificuldades de contato visual, entretanto, afirma possuir capacidade intelectual preservada e adequada para sua idade.

Afirma que é graduada em Jornalismo e História e possui experiência comprovada, tendo realizado estágio na rede municipal de ensino e sido aprovada em concurso para o cargo de professora no Município de Vitória/ES, trabalhando, atualmente, como funcionária pública no Município de Serra/ES.

Alega que, recentemente, após ser aprovada em todas as etapas do concurso público (Edital SEGER/SEDU nº 01/20220 para o Cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - PEB III - PROFESSOR DE HISTÓRIA na rede estadual de ensino, foi surpreendida pela reprovação na perícia multiprofissional, que a considerou inapta para o cargo, ao argumento de que sua deficiência não se adequaria ao cargo, uma vez que “a exposição a agentes estressores poderá contribuir para exacerbação do transtorno psíquico”.

Narra que interpôs todos os recursos administrativos cabíveis em face da referida decisão, mas não obteve êxito.

Argumenta que a reprovação ocorreu sem uma avaliação objetiva de sua aptidão em sala de aula e sugere que o julgamento de sua inaptidão foi motivado por um preconceito capacitista, por considerá-la inadequada para o cargo devido à sua condição de autismo leve.

Em razão disso, pleiteou, em sede de tutela provisória de urgência, fosse a parte requerida compelida a anular o parecer elaborado em perícia médica, mantendo-a na lista de candidatos aprovados no certame e aptos à nomeação.

No mérito, requer a procedência da presente actio para, confirmando-se a tutela de urgência anteriormente deferida, obrigar o Estado do Espírito Santo a manter a autora na lista de candidatos aprovados no certame e aptos à nomeação.

Certidão de conferência inicial no id nº 16094716.

Decisão em id nº 16119900, deferindo a gratuidade de justiça e a tutela de urgência requerida na exordial, determinando-se a intimação e citação da parte requerida.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação acompanhada de documentos, constantes no id nº 16631883, alegando, em síntese, a validade do ato administrativo que reprovou a autora na etapa do concurso público; a realização da perícia por junta médica oficial do concurso e obediência às cláusulas editalícias.

Réplica apresentada pela parte autora no id nº 16813237, reiterando as razões de fato e de direito constantes da exordial.

Juntada de substabelecimento no id nº 16813237.

Despacho em id nº 19514726, determinando a intimação para indicação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificação das provas que pretendem produzir e indicação das questões de direito relevantes.

Manifestação da parte autora em id nº 20235740 e id nº 20359781.

Em petição de id nº 20839416, o requerido informou o cumprimento da liminar.

Despacho em id nº 25681092.

A parte requerida manifestou-se em id nº 32214479.

Novas manifestações da parte autora no id nº 33002841, 33527438, 33527438 e 34649384.

Despacho em id nº 38515634.

Manifestação da parte requerida em id nº 39893690 e da parte autora em id nº 39954835.

Nova manifestação da parte requerida em id nº 41571333.

Despacho no id nº 45041268.

Manifestação do requerido no id nº 45800466.

Juntada de petição da parte autora no id nº 46703354.

Malote juntado no id nº 48857741, dando ciência do trânsito em julgado da decisão que deu provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão que deferiu a tutela de urgência.

Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.

Decido.

Com fulcro no artigo 355 e no artigo 370 do Código de Processo Civil, conheço diretamente do pedido e passo ao julgamento antecipado do mérito, eis que não vislumbro a necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, haja vista que os documentos apresentados são suficientes para elucidação da questão.

Isto posto, prossigo.

Quanto à possibilidade de controle de legalidade na seara dos concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 632853 (Tema nº 485 STF), fixou tese de repercussão geral no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. 2.

CONCURSO PÚBLICO.

CORREÇÃO DE PROVA.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249) Uma leitura atenta do voto condutor do acórdão denota que a tese nele constante buscou apenas esclarecer que o Poder Judiciário não pode apreciar o conteúdo das questões ou os critérios de correção da banca para fins de verificar a regularidade da resposta dada pelo candidato ou nota a ele atribuída, ressalvado o controle do ato administrativo se houver flagrante ilegalidade/teratologia ou incompatibilidade do conteúdo da questão em relação ao edital.

No mesmo sentido caminha a jurisprudência do E.

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, afastando a existência de violação ao princípio da separação de poderes ou de usurpação de competência administrativa na revisão dos atos administrativos manifestamente ilegais pelo Poder Judiciário, conforme as seguintes jurisprudências.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAL DA PMES.

EDITAL Nº 003/2018.

CANDIDATO CONTRAINDICADO NA ETAPA INVESTIGATÓRIA POR ESTAR RESPONDENDO À AÇÃO PENAL MILITAR.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA ADMITIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1. É firme o entendimento de que não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. (RE 963952 AGR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) 2. [...] 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Remessa admitida.

Sentença mantida. (TJES; APL-RN 0027608-38.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 01/08/2022; DJES 14/09/2022) MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

CONCORRÊNCIA PÚBLICA.

RESCISÃO CONTRATUAL.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.

PENALIDADE.

NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO PELO SECRETÁRIO DE ESTADO E GESTÃO E RECURSOS HUMANOS (SEGER).

INOBSERVÂNCIA DO ART. 93, § 3º, DA PORTARIA SEGER/PGE/SECONT Nº 49-R/2010.

NÃO CUMPRIMENTO.

ILEGALIDADE COMPROVADA.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. [...] 4.

Embora a Constituição consagre a independência e harmonia entre os poderes, é dever do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), não se caracterizando violação ao princípio da separação de poderes ou indevida interferência em matéria de competência exclusiva do Poder Executivo, mas apenas de determinação de cumprimento de comandos constitucionais.

O Judiciário não está criando obrigação nova para a Administração, mas apenas compelindo-a ao cumprimento de obrigações de cunho constitucionais. 5. [...] 6.

Ordem concedida. (TJES; MS 0019151-21.2021.8.08.0000; Rel.

Des.

Subst.

Luiz Guilherme Risso; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022) Segundo o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o edital é a lei do concurso, fixando normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições no ingresso no serviço público (RMS 21.467/RS, 5ª T., Min.

Gilson Dipp, DJ de 12/06/2006), devendo ser cumprido por todos os candidatos (AgInt no RMS 39.601/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017).

Portanto, é certo que os candidatos que se submetem ao processo seletivo devem observar as normas do edital e cumprir as determinações das respectivas etapas do certame com vistas à classificação para a etapa seguinte, não havendo que se falar em nulidade do ato administrativo que elimina o candidato do certame por não cumprir os requisitos previstos no edital.

Ressalta-se que as diretrizes estabelecidas no edital do processo seletivo devem ser respeitadas pelo Poder Judiciário, cabendo a este apenas se imiscuir nesta seara para assegurar os princípios constitucionais (TJES, Apelação Cível nº 5007095-22.2023.8.08.0024, Relator RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 15/03/2024; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0015798-66.2019.8.08.0024, Relator CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível, 20/03/2024).

Conforme pode-se verificar, o Edital SEGER/SEDU nº 01/20220 (id nº 16081131), apresenta, expressamente, em seu item 5, as disposições quanto às inscrições para candidatos com deficiência: [...] 5.9.

No ato da inscrição o candidato com deficiência deverá declarar estar ciente das atribuições do cargo pretendido e que, no caso de vir a exercê-lo, estará sujeito à avaliação pelo desempenho dessas atribuições, para fins de habilitação, durante o estágio probatório. [...] 5.13.

O candidato com deficiência habilitado na prova discursiva, quando convocado para perícia, deverá submeter-se à avaliação a ser realizada por equipe multiprofissional indicada, por meio de Portaria Conjunta da Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos (SEGER) e da Secretaria de Estado da Educação (SEDU), ou por esta credenciada, objetivando verificar se a deficiência se enquadra na previsão do artigo 4º e seus incisos, do Decreto Federal nº 3.298/1999 e suas alterações, na Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Decreto Federal nº 8.368/2014 e na Lei Estadual nº 7.050, de 03 de janeiro de 2002, observadas as seguintes disposições: 5.13.1.

Para a avaliação, o candidato com deficiência deverá apresentar documento de identidade original e Laudo Médico (original ou cópia autenticada) expedido no prazo de até 12 (doze) meses anteriores à referida avaliação, atestando a espécie e o grau ou nível de deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças – CID, a provável causa da deficiência, contendo a assinatura e o carimbo do número do CRM do médico responsável por sua emissão, bem como apresentar os exames necessários para comprovação da deficiência declarada. [...] 5.13.3.

Será eliminado da lista de candidatos com deficiência aquele cuja deficiência assinalada no Formulário de Inscrição não for constatada na forma do artigo 4º e seus incisos, do Decreto Federal nº 3.298/1999 e suas alterações, na Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Decreto Federal nº 8.368/2014 ou na Lei nº 7.050, de 03 de janeiro de 2002, devendo o candidato permanecer apenas na lista de classificação geral e se for o caso na lista específica de negros e indígenas, desde que tenha obtido classificação nos termos deste Edital. [...] 5.14.

As vagas reservadas para pessoas com deficiência definidas no Capítulo 2 deste Edital que não forem providas por falta de candidatos nesta condição, por motivo de reprovação no Concurso ou na perícia médica, esgotada a listagem específica, serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância à ordem classificatória. [...] 5.16.

Será exonerado o candidato com deficiência que, no decorrer do estágio probatório, tiver verificada a incompatibilidade de sua deficiência com as atribuições do cargo/disciplina.

Nesse sentido, verifica-se que a avaliação dos candidatos com deficiência está prevista no edital (vide item 5.13), sendo que o fato deste admitir a aferição da incompatibilidade com o cargo durante o estágio probatório (conforme item 5.16) não obstaculiza que a junta médica identifique, desde logo, que a deficiência apresentada não se mostra compatível com as atribuições do cargo (conforme se extrai do item 5.14).

Isto porque a Lei Estadual nº 7.050/2002, que consolida as normas estaduais relativas às pessoas com deficiência e dá outras providências, determinava, à época da publicação do edital sub examen, que as pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego (conforme artigo 35, §7º da Lei Estadual nº 7.050/2002).

Mencionado dispositivo legal somente foi revogado pela Lei nº 12.009, de 21 de dezembro de 2023, que passou a estabelecer a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos concursos públicos e nos processos seletivos promovidos pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual.

Importante destacar que a nova legislação manteve o mesmo entendimento ao dispor que: Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas aos candidatos as pessoas que se autodeclararem pessoas com deficiência no ato de inscrição e comprovarem a sua condição por meio da apresentação de laudo médico e submissão à Avaliação Biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar em etapa específica a ser discriminada no edital do certame. [...] § 3º As pessoas com deficiência, aprovadas em concurso público, devem ser submetidas, de forma antecedente à posse, à Avaliação Biopsicossocial, de caráter oficial, da qual se extrairá parecer sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou emprego público. [...] Verifica-se, portanto, que a vontade do legislador é de, justamente, avaliar a compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo ou emprego público, de forma antecedente à posse.

Exatamente como ocorreu in casu, uma vez que a junta médica oficial do certame concluiu que, embora a candidata preencha os critérios para ser enquadrada como pessoa com deficiência mental, conforme prevê a normatização regente, sua deficiência não é compatível com o desempenho das atribuições do cargo que almeja.

Conforme pode-se extrair dos autos (id nº 16631887), a parte autora apresentou-se para avaliação pela junta médica oficial na data de 09 de junho de 2022 portando laudo médico assinado pelo Médico Psiquiatra Dr.

André Santos Baeta (CRM/ES nº 11785), oportunidade em que, após análise do laudo psiquiátrico, a junta médica fez questionamentos com a finalidade de avaliar as relações interpessoais e a capacidade de realizar atividades que demandem certa atenção da parte autora, entendendo, por fim, pela inaptidão ao cargo pleiteado, considerando os riscos de prejuízos à própria requerente e à terceiros.

Em resposta ao recurso apresentado (id nº 16081126), a junta médica esclareceu que, no cargo pleiteado, havia a responsabilidade de ministrar aulas para classe regular com 40 crianças, considerando uma exposição com grande probabilidade de prejuízos à própria saúde mental da parte autora.

A junta médica deixou claro que não se desconhece a capacidade intelectual e cognitiva da parte autora, mas que considera que a exposição a agentes estressores poderá contribuir para exacerbação do transtorno psíquico (id nº 16081126).

Ressalta-se que o próprio médico psiquiatra que acompanha a parte autora desde fevereiro de 2019, em laudo médico confeccionado em dezembro de 2021 (id nº 16631886), atestou que a paciente apresenta sintomas ansiosos somatoformes, misofonia, labilidade emocional, movimentos repetitivos de mãos e objetos, dificuldade extrema de realizar contato visual, dificuldade de interação social e falta de atenção, demonstrando predominância de episódios depressivos secundários a ruminações antecipatórias acerca de seu futuro e desesperança, devido a distúrbio de atenção em suas atividades e funcionamento social.

As condições descritas, de fato, demonstram que a parte autora apresenta dificuldade de relacionamento interpessoal e de realização de atividades que demandam concentração e atenção, habilidades estas fundamentais para o exercício profissional na área de educação.

Consta nos autos, inclusive, que a parte autora enviou ofício ao Presidente Executivo do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo requerendo a apuração relativa aos procedimentos periciais realizados pelas bancas examinadoras (id nº 39954835).

Em razão disso, foi realizada uma reunião, no dia 14 de março de 2024, na na sede do IPAJM, com a presença da Deputada Presidente da Comissão de Direitos Humanos da Assembléia Legislativa e sua equipe, bem como com o Presidente Executivo do IPAJM, a Diretora de Perícia Médica e Social e a Gerente de Perícia Médica e Social, com o objetivo de elucidar as dúvidas da Deputada Camila Valadão acerca dos procedimentos periciais (id nº 45800469).

Após a realização da reunião, a Presidente da Comissão de Defesa dos Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo não fez mais nenhum pedido de esclarecimento ou apuração, expressando satisfação com o resultado do encontro e destacando a importância do diálogo contínuo (id nº 45800469).

Assim, diante do exposto, não há que se falar em qualquer ilegalidade no parecer que entendeu que a deficiência apresentada pela parte autora não é compatível com o desempenho das atribuições do cargo que almeja (id nº 16081128), não restando demonstrado nos autos, tampouco, qualquer violação ao edital.

Por fim, ressalta-se que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, a qual deve prevalecer na ausência de elementos que comprovem a invalidade do ato.

Nesse sentido, compete ao particular derruir a presunção do ato administrativo para afastar a aplicabilidade da norma jurídica respectiva, o que não ocorreu no caso dos autos.

Ante todo o exposto, sem maiores delongas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Na fixação dos honorários, levei em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tendo em vista o deferimento da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executadas ante a demonstração de suficiência de recursos nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, na forma do artigo 98, §3º do CPC.

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º, CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Diligências ao Cartório após o trânsito em julgado: Certifique-se o trânsito.

Remeta-se os autos para a Contadoria para o cálculo das custas processuais remanescentes/finais.

Havendo custas, intime-se o devedor, por seu patrono - ou, na ausência, por meio de carta/mandado - para pagamento no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da Secretaria do Estado da Fazenda.

Certifique-se quanto ao pagamento das custas remanescentes/finais.

Não realizado o pagamento, oficie-se ao Serviço de Dívida Ativa da Secretaria do Estado da Fazenda.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Intime-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 7 de novembro de 2024.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito Assinado eletronicamente