TJES - 5000605-46.2023.8.08.0068

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Água Doce do Norte - Vara Única Rua Padre Franco, s/nº, Fórum Desembargador Moacir Figueiredo Cortes, Centro, ÁGUA DOCE DO NORTE - ES - CEP: 29820-000 Telefone:(27) 37591146 PROCESSO Nº 5000605-46.2023.8.08.0068 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: ANITA PEREIRA DA SILVA REU: BINCLUB SERVICOS DE ADMINISTRACAO E DE PROGRAMAS DE FIDELIDADE LTDA, BANCO BRADESCO SA Advogados do(a) AUTOR: LEANDRA ALVES DE OLIVEIRA - MG119931, MARIA GILVANE BARBOSA - MG90145 Advogado do(a) REU: ISABELA GOMES AGNELLI - ES25112 Advogados do(a) REU: JOANA GONCALVES VARGAS - RS75798, SOFIA COELHO ARAUJO - DF40407 SENTENÇA Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Fundamento e decido.

De plano, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Banco Bradesco S.A, porquanto incontroversa sua participação na cadeia de consumo, possibilitando os descontos em conta, sem autorização prévia do correntista (art. 7º, parágrafo único, Código de Defesa do Consumidor).

Ademais, cabia ao banco réu se assegurar da existência de contrato válido entre as partes, assim, não o fazendo, assumiu o risco inerente à própria atividade, sendo a hipótese de fortuito interno.

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

Quanto a alegação de necessidade de atualização da procuração sob o argumento de longo lapso temporal.

Aduz a parte requerida que há vício na representação processual, haja vista que a procuração foi outorgada em 2019.

Razão não lhe assiste, contudo.

Nota-se que a procuração juntada está de acordo com o artigo 105 do Código de Processo Civil, assim preenchendo os requisitos de lei.

Preliminar rejeitada.

Outrossim, fica rejeitada a preliminar de falta de capacidade postulatória da patrona da parte autora, uma vez que eventual falta de inscrição suplementar do Advogado em outra seccional da Ordem dos Advogados do Brasil gera, apenas, infração administrativa ou disciplinar, de forma a não inabilitar o profissional em sua atuação, tampouco acarretar nulidade aos atos por ele efetivamente praticados à míngua de expressa vedação legal.

Afasto a preliminar de inépcia da petição inicial, pois o comprovante de residência encontra-se nos autos (id. 35683433), não havendo nenhum impedimento de ordem processual a obstar a análise da peça.

Quanto a litigância de má-fé, prevista no art. 80, do CPC c/c art. 32, p.u., do Estatuto da OAB, deve ser afastada considerando que a distribuição de mais de uma demanda contra uma mesma parte está dentro do limite do exercício do direito de ação, constitucionalmente previsto, já que as controvérsias residem em contratos diversos.

Ainda, assinale-se que a distribuição de mais de uma demanda contra uma mesma parte embora seja circunstância que chame a atenção, não merece, pelo que até aqui se constata, qualquer reparo. É que não se pode no caso específico caracterizar como advocacia predatória, já que discutem fatos e contratos específicos, encontrando-se dentro do limite do exercício do direito de ação.

Quanto a preliminar de inépcia da petição inicial por ausência de planilha discriminatória, verifica-se que estão presentes os requisitos dos artigos 319 e 320 e 330, §2º do Código de Processo Civil, principalmente, porque os fatos foram narrados de forma clara, acompanhando a exordial os documentos entendidos como essenciais ao deslinde da demanda, permitindo-se o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Rejeito a preliminar de inépcia da inicial.

Afasto a preliminar falta de interesse de agir da parte requerente.

Ora, a parte busca fazer valer seu direito de livre uso e gozo, assim, os relatos da inicial permitem concluir pela necessidade e utilidade do ingresso da ação.

Além disso, o direito de ação é assegurado constitucionalmente, sendo inafastável o exercício da jurisdição nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

A presente demanda comporta julgamento, pois os elementos probatórios coligidos aos autos são suficientes para formação da convicção do Juízo, sendo desnecessária a produção de outras provas.

Adentrando ao mérito da demanda, a parte autora propôs esta demanda em face de Binclub Serviços de Administração e de Programas de Fidelidade LTDA e do Banco Bradesco SA . alegando que a instituição financeira passou a realizar descontos em sua conta bancaria de produtos e serviços que não contratou.

Em razão disso, pretende a devolução dos valores das parcelas já descontadas em dobro, declarando inexistência e invalidade do eventual negócio jurídico e, a condenação por danos morais diante do constrangimento enfrentado.

Em defesa, a requerida Binclub Serviços de Administração e de Programas de Fidelidade LTDA afirmou a existência de contratação.

Já, o requerido Banco Bradesco SA afirmou que atua realizando o intermédio do meio de pagamento diante de um contrato firmado entre as partes – neste caso, entre a parte Autora e a empresa Binclub Serviços de Administração e de Programas de Fidelidade LTDA.

Inicialmente, anoto haver a desnecessidade de esgotamento da via administrativa, pois os relatos da inicial permitem concluir pela necessidade e utilidade do ingresso da ação.

Além disso, o direito de ação é assegurado constitucionalmente, sendo inafastável o exercício da jurisdição nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, sendo dispensável à tentativa de solução administrativa.

A ausência de tentativa de resolução pela via administrativa, por não caracterizar ausência de pressuposto processual.

O acesso à justiça independe da tentativa de busca de solução extrajudicialmente, em que pese seja boa prática.

Pois bem.

Verifica-se que a instituição financeira sustenta ausência de ato ilícito, notadamente por figurar como mera intermediadora do pagamento, isto é, aduz que não possui o dever de perquirir a idoneidade do contrato celebrado pela autora com terceiros, visto que não é responsável pela comercialização.

De outro modo, a requerida Binclub Serviços de Administração e de Programas de Fidelidade LTDA alega que a contratação foi válida, e que os descontos é oriundo do termo de autorização, em que a autora teria anuído com os termos da proposta ofertada.

No entanto, não há nos autos mínima comprovação apta a atestar que a autora foi cientificada e anuiu com os descontos em sua conta, pois não consta nos autos qualquer documento apresentado pelas requeridas em que a parte autora tenha dado autorização, conforme alegado na contestação pela primeira requerida.

Nesse sentido, considerando que a autora instruiu a inicial com extratos da conta, fazendo prova mínima de que existem descontos indevidos automáticos denominados como “Binclub Serviços de Administração” e, diante da ausência de elementos aptos a corroborar a alegação das requeridas de regularidade contratual, deverá o requerido Bradesco cessar os descontos e todas responderão solidariamente pelos descontos indevidos.

Cumpre salientar em princípio que o ônus da comprovação da regularidade do contrato cabe aos requeridos.

Isso porque tendo a parte autora afirmado a inexistência do contrato, a ela jamais poderia ser atribuído o dever de comprovação de fato negativo, e a parte ré, por seu turno, não logrou êxito em comprovar a existência do contrato.

Com efeito, considerando o acesso às informações e à técnica necessária para a produção da prova que os requeridos possuem, a eles não seria difícil a prova, bastando que trouxessem aos autos o contrato informado ou instrumento equivalente que indicasse a contratação.

Logo, as circunstâncias apresentadas evidenciam a falha na prestação do serviço tanto da instituição financeira, como também da requerida Binclub Serviços de Administração e de Programas de Fidelidade LTDA, ao atrelarem à autora desconto não autorizado, com registro de que está no rol de atribuição bancária a verificação de autenticidade de quais contratos foram vinculados para débito em conta, sobretudo quando em condições grotescas, como a do presente caso.

Assim, não havendo nos autos documento ou elementos hábeis a provar a avença entre as partes, a única conclusão possível é a declaração de nulidade do negócio jurídico, que dependia de solicitação da parte autora para sua contratação.

No mais, no que pertine à condição de iletrada da autora, cumpre mencionar que os requisitos para a validade do negócio jurídico estão descritos no art. 104 do CC se restringem à agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.

O analfabetismo não induz a presunção de incapacidade relativa ou total da pessoa, consoante se denota da leitura indiscutível e sem esforço interpretativo dos artigos 3° e 4º do Código Civil.

Mesmo porque, a incapacidade ou redução da capacidade de leitura não impede o analfabeto de exprimir sua vontade, nem mesmo de praticar os atos da vida civil, incluindo, a celebração de contrato.

Ressalte-se que não há nos autos qualquer prova de que ele tenha alguma dificuldade de entendimento, ou seja, incapaz de praticar os atos da vida civil sozinha.

No presente caso não seria diferente, pois, se assim o fosse, estar-se-ia tolhendo o direito de contratação por agente capaz, pelo simples fato de não saber ler e escrever.

E não só.

Algumas contratações, como da espécie, no mundo moderno, podem ser feitas por telefone, pela rede mundial de computadores, aplicativos ou terminais de autoatendimento, que sepulta por completo a alegação de qualquer formalidade não observada. À similitude do entendimento ora adotado, cito o julgado a seguir com destaques oportunos: “APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

CONTRATANTE ANALFABETO E COM IDADE AVANÇADA.

CAPACIDADE CIVIL PLENA.

REQUISITOS DO ART. 104 DO CC.

ATENDIMENTO.

NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO.

FORMALIZAÇÃO POR INSTRUMENTO PÚBLICO OU PARTICULAR.

DESNECESSIDADE.

ART. 595 DO CC.

INAPLICABILIDADE.

RESTITUIÇÃO.

NÃO CABIMENTO.

JUROS REMUNERATÓRIOS.

LEI DE USURA.

NÃO INCIDÊNCIA (SÚMULA Nº 596 DO STF).

ABUSIVIDADE.

INEXISTÊNCIA.

TAXA MÉDIA DO MERCADO.

OBSERVÂNCIA.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA. 1.

As disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) são aplicáveis aos contratos com instituições financeiras, consoante intelecção dos artigos 2º e 3º do mencionado instrumento normativo. 2.

Segundo se infere dos arts. 3º e 4º do Código Civil, o analfabetismo e a idade avançada não são, por si só, causas de incapacidade civil.

Assim, no caso, a condição de analfabeta da contratante não tem o condão de afastar a capacidade de praticar sozinha os atos da vida civil, o que inclui a possibilidade de contratar. 3.

Reconhecida a capacidade das partes e observando-se a presença dos demais requisitos necessários à validade do negócio jurídico, como objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em Lei, segundo determina o art. 104 do Código Civil, não há que se falar em nulidade do contrato de empréstimo celebrado por pessoa analfabeta. 4.

Ainda que se trate de contratante analfabeta, para formalização do contrato de mútuo, a Lei Civil não exige instrumento público ou particular. 5.

Não cabe aplicação das formalidades constantes no art. 595 do Código Civil, relativas à assinatura a rogo e instrumento subscrito por duas testemunhas, porquanto trata de exigência específica do contrato de prestação de serviços, enquanto que o caso é relativo à celebração de mútuo. 6.

Não há que se falar em restituição de valores à autora, quer na forma simples ou em dobro, visto que tal medida importaria em autorizar o enriquecimento sem causa da parte, pois demonstrado que o valor emprestado foi devidamente creditado na conta corrente da contratante, que dele usufruiu, o que implica reconhecer como corretos os descontos realizados. 7.

Embora seja inaplicável ao Sistema Financeiro Nacional a limitação de juros prevista na Lei de Usura (Súmula nº 596/STF), é cabível a redução dos juros remuneratórios desde que haja comprovação de abusividade da taxa pactuada, o que não restou demonstrado nos autos. 8.

Apelação conhecida e não provida. (TJDF; Proc 07090.72-62.2018.8.07.0003; Ac. 115.7304; Primeira Turma Cível; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 13/03/2019; DJDFTE 20/03/2019)” Quanto à repetição em dobro, a autora fará jus à restituição dos valores descontados na forma como suplicado.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “a repetição em dobro prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta arbitrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

No entanto, houve a modulação dos efeitos desse entendimento, tendo a Corte Superior decidido que, como se trata de modificação de posicionamento antes dominante, a nova tese deve ser aplicada apenas aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão.

Nesse passo, em adstrição ao pedido e ao quanto se provou, impõe-se a devolução de R$742,80 (setecentos e quarenta e dois reais e oitenta centavos), quantia já em dobro. É que o extrato do id. 34928092 prova o efetivo desconto.

De outra, no que pertine ao dano imaterial, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que este tem-se havido por presunção, in re ipsa, pois resta configurada a privação de parte do benefício previdenciário do requerente, de natureza alimentar, em decorrência dos descontos indevidos realizados pela instituição financeira demandada.

Sobre o tema, cito: RESPONSABILIDADE CIVIL.

Danos materiais e morais.

Desconto indevido de contribuição sindical no benefício previdenciário do autor.

Procedência.

Ré responsável pela efetivação dos descontos indevidos.

Pertinência subjetiva para a demanda caracterizada.

Preliminar afastada.

Restituição de forma simples.

Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 42, do CDC.

Dano moral in re ipsa.

Quantum indenizatório que deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade, sem acarretar enriquecimento ilícito.

Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1000140-94.2019.8.26.0246; Ac. 13449270; Ilha Solteira; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel.

Des.

Moreira Viegas; Julg. 01/04/2020; DJESP 17/04/2020; Pág. 1812) Nessa ordem de intelecção, resta apenas a definição do montante do valor da indenização pelos danos morais.

No particular, não há na legislação critérios objetivos para o cálculo da reparação pecuniária do dano moral, que deverá ser fixada por arbitramento, segundo as peculiaridades de cada caso, tendo-se em vista que a quantia deverá representar uma satisfação para a vítima e ao mesmo tempo, causar no ofensor um impacto que o obrigue a mudar sua conduta.

A conduta das partes, condições econômicas do ofendido e do ofensor e a gravidade do dano são de suma importância dentre os fatores hauridos da experiência comum.

O valor da indenização deve ser arbitrado considerando, ainda, que deve servir como fator de reparação à lesão sofrida pela autora e também, deve ter caráter pedagógico de forma a desestimular comportamento semelhante ao praticado pelo réu.

Relativo ao montante compensatório, é do magistério de Humberto Theodoro Júnior: “Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis.

As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza do outro.” (Dano Moral, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 1999. p. 43) A extensão do dano moral, em relação ao requerente, alcança sua verba alimentar mensal.

Os requeridos,

por outro lado, é empresa com capacidade financeira, de modo que a indenização não pode ser fixada em patamar diminuto, sob pena de não cumprir sua função pedagógica. É certo que os sentimentos de dor, vexame ou humilhação não são suscetíveis de serem avaliados em termos pecuniários, em sua exata extensão.

Eventual dor ou sofrimento experimentado pela vítima será consequência do dano (e com ele não pode ser confundido).

Ocorre que, nas situações como a dos autos, a fixação do dano moral passa pelo confronto entre o desconto indevido na conta bancaria e quanto a parte autora foi atingida com a descapitalização. É que, a despeito de supostamente sobreviver da percepção do benefício previdenciário, não vejo como o desconto mensal das parcelas indicadas (ainda que indevido) possa importar em prejuízo grave que pudesse impedir a aquisição dos itens de subsistência, pelo que tenho que a importância de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) esteja adequada à lide, sem representar ganho injustificado ou penalidade excessiva.

Sobre este montante deverá incidir correção a partir da presente data e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o primeiro desconto efetivado, nos termos, respectivamente, das Súmulas 362 e 54, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

Face ao exposto e por tudo mais o que dos autos consta confirmo a decisão de id. 37910868, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de: a) declarar a inexistência da relação jurídica com os requeridos; b) condenar as requeridas, solidariamente, a indenizarem à parte autora a título de dano moral, no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a ser corrigido da data do arbitramento (súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês de acordo com o art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ (data do primeiro desconto efetuado); c) condenar as requeridas, solidariamente, a ressarcirem à parte autora a título de repetição do indébito, o montante de R$742,80 (setecentos e quarenta e dois reais e oitenta centavos), a ser corrigido da data do efetivo prejuízo (súmula 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês de acordo com o art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ (data do primeiro desconto efetuado); Conforme dispõem os artigos 54 e 55 da Lei 9.099/1995, não há que se falar em pagamento de custas processuais, bem como em condenação da parte sucumbente nas verbas de honorários advocatícios.

Anoto que em caso de recurso as partes deverão estar obrigatoriamente representadas por advogado, conforme artigo 41, §2º da Lei nº 9099/95.

Com o advento de eventual recurso inominado, recebo no efeito devolutivo, DEVENDO a parte ex-adversa ser intimada para apresentar suas contrarrazões no prazo legal, escoado o qual, com ou sem sua juntada, remetam-se os autos ao Colegiado Recursal, com as devidas homenagens.

Com o trânsito em julgado, não havendo novos requerimentos, arquive-se com as cautelas de praxe.

Sentença registrada.

P.R.I.C.

Diligencie-se. ÁGUA DOCE DO NORTE-ES, na data em que assinada eletronicamente.

ROBERTA HOLANDA DE ALMEIDA Juiz(a) de Direito