TJES - 0128358-65.2011.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0128358-65.2011.8.08.0012 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

EMBARGADO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogado do(a) EMBARGANTE: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619 INTIMAÇÃO Por ordem do Exmo.

Dr.

Juiz de Direito da Cariacica - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal, fica o(a/s) advogado supramencionado intimado para ciência do inteiro teor da R.

Sentença id nº 54639107, conforme segue transcrita, "Trata-se de Embargos à Execução Fiscal ajuizado por PELICANO CONSTRUÇÕES S.A. em face de MUNICÍPIO DE CARIACICA, ambos devidamente qualificados.

Da inicial Em síntese, a Pelicano Construções busca a anulação da execução fiscal, argumentando que o Auto de Infração que originou a Dívida Ativa é nulo por falta de fundamentação e ausência de prova da ocorrência do fato gerador, bem como que a multa aplicada é confiscatória e que o Município de Cariacica não tem competência para exigir o ISSQN sobre serviços prestados em outros municípios.

Inicial de fls. 02/24.

Da impugnação aos Embargos à Execução O Município de Cariacica, em sua impugnação, busca demonstrar a validade do Auto de Infração, a legalidade da cobrança do ISSQN e da multa aplicada, e a observância do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo.

Manifestação de fls. 95/105.

O Município apresentou outra impugnação, às fls. 205/220. É o relatório.

Passo aos fundamentos de minha decisão.

DOS FUNDAMENTOS Inicialmente, consigno que, apresentadas duas impugnações à execução pelo Município, considero na análise do mérito aquela primeiramente protocolada, de fls. 95/105.

A matéria meritória dos presentes embargos é, basicamente, acerca da nulidade do Auto de Infração nº 136/2007 e seu retificativo.

Inicialmente, é sabido que, em sede de embargos à execução, é possível que se alegue qualquer matéria de defesa, nos termos do art. 16, § 2º da LEF (Lei de Execuções Fiscais - n.º 6.830/80), sendo imprescindível a garantia do juízo para tanto.

Neste caso, os embargos estão garantidos em razão da penhora realizada nos autos principais.

Com relação ao Auto de Infração, que é o documento que deu azo à Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução principal (autos nº 0015498-58.2010.8.08.0012), trata-se de ato administrativo, cujo exercício é ato vinculado, ou seja, há de ser cumpridos os requisitos fixados em lei para que seja confirmada a legalidade do ato.

Segundo o Município, o ato em comento foi lavrado levando em consideração a infração ao art. 26 c/c 51 da Lei nº 3.979/01, alterada pela Lei nº 4.209/03, que dão conta do Código Tributário do Município de Cariacica/ES.

Art. 26 - O imposto será recolhido nos prazos estabelecidos em Regulamento, podendo ser recolhido na Tesouraria Municipal, ou rede bancária credenciada pelo Município. (Revogado pela Lei nº 4366/2005) Nova redação: Art. 30 O imposto será recolhido nos prazos estabelecidos em Regulamento, podendo ser recolhido na rede bancária credenciada pelo Município.

Art. 51 - Constitui infração, toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que contrariem as disposições da Legislação Tributária, e salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infrações independe da intenção do agente ou responsável, da existência, natureza e extensão dos efeitos do ato ou da omissão. (Revogado pela Lei nº 4366/2005) Nova redação: Art. 49 Constitui infração, toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que contrariem as disposições da Legislação Tributária, e salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infrações independe da intenção do agente ou responsável, da existência, natureza e extensão dos efeitos do ato ou da omissão.

Ademais, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída." O parágrafo único do mesmo artigo complementa: "A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite." No caso em análise, a empresa embargante não apresentou prova inequívoca capaz de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, ônus que lhe cabia conforme o dispositivo legal supracitado.

Quanto ao princípio do contraditório e da ampla defesa, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição Federal, foi devidamente observado no caso em tela, uma vez que o Município comprovou a existência de processo administrativo regular, com oportunidade de defesa ao contribuinte, conforme documentos de fls. 107/201, inclusive com a notificação da empresa embargante (fls. 195/196) e a sua manifestação nos procedimentos administrativos.

A garantia constitucional do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da CF/88, também foi respeitada, não havendo que se falar em nulidade por este fundamento.

No que tange à multa moratória aplicada, a embargante sustenta sua abusividade, por estar fixada no patamar de 50% (cinquenta por cento), enquanto o Município defende sua legalidade, com base na Lei Complementar Municipal nº 011/2005, art. 56, I.

Não fica demonstrada, de plano, qualquer ilegalidade na cobrança da multa, já que no montante de 50% do valor imposto não recolhido e com amparo na legislação municipal, não ofendendo, inicialmente, o princípio do não confisco, já que o STF vem estabelecendo o limite de 100% do tributo: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ISS.

ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE.

DESCUMPRIMENTO DOÔNUS PROBATÓRIO.

CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA.

OFENSA REFLEXA.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 279/STF.

MULTA PUNITIVA.

PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.

PRECEDENTES. 1.

A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário.

Incidência da Súmula 279/STF.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário.

Precedentes. 3.

Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100%(cem por cento) do valor do tributo devido. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSOELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC15-12-2017 grifado).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – Multa por Infração às Normas Relativas a ISSQN – Exercício de 2013 - Exceção prévia de executividade rejeitada – Alegada nulidade de CDA e multa confiscatória – Presunção de liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo não afastadas – CTN, art. 202 e LEF, art. 2º - Multa fixada em 50% do valor do imposto exigível e não recolhido, prevista na legislação municipal – Caráter confiscatório não demonstrado de plano – Precedentes do TJSP e do STF - Decisão mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 21478829720218260000 SP 2147882-97.2021.8.26.0000, Relator: Octavio Machado de Barros, Data de Julgamento: 03/02/2022, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2022) Portanto, verifico que o Município demonstrou que a matéria foi amplamente debatida no processo administrativo, assegurando o direito de defesa da parte embargante, bem como não noto violação ao princípio do não confisco, nos termos dos entendimentos exarados pelo STF, o que impõe a improcedência da presente ação.

DISPOSITIVO Pelo exposto, rejeito os presentes Embargos à Execução e resolvo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte embargante ao ônus da sucumbência, custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no §2º, do art. 85, do CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496 do CPC.

Transitado em julgado o r. decisum, nada sendo requerido pelas partes, proceda-se à serventia a baixa com as cautelas de estilo e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

CARIACICA-ES, 6 de março de 2025.

JACICLEIA SA SILVA RODRIGUES Diretor de Secretaria