TJES - 5007962-53.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5007962-53.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LIGA ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO LICITATÓRIO.

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC).

DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA POR QUEBRA DE SIGILO.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E CERCEAMENTO DE DEFESA.

AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA ARGUMENTATIVA.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

I.

Caso em exame 1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança impetrado por empresa desclassificada em processo licitatório do tipo RDC Eletrônico, sob alegação de quebra de sigilo prescrito no edital de regência.

A recorrente argumenta violação a dispositivos legais e princípios constitucionais, além de cerceamento de defesa no âmbito administrativo.

II.

Questão em discussão 2.

Cinge-se a controvérsia à apuração, em juízo de cognição sumária: (i) da pertinência da cláusula editalícia que exige sigilo na apresentação das propostas; e (ii) da ocorrência de alegado cerceamento de defesa em razão da ausência de oportunidade para interposição de recurso diante da desclassificação da Agravante.

III.

Razões de decidir 3.

A exigência de sigilo nas propostas está alinhada com o disposto no artigo 3º, § 3º, da Lei Federal n.º 8.666/1993, e no artigo 26, § 8º, do Decreto Federal n.º 10.024/2019, que impõem o anonimato até o encerramento da etapa de lances, inexistindo, pois, flagrante ilegalidade na regra editalícia impugnada. 4.

Em sede de RDC, a intenção de recorrer deve ser manifestada imediatamente após o ato questionado, conforme os artigos 45, § 1º, da Lei Federal n.º 12.462/2011, e 53 do Decreto n.º 7.581/2011.

Na hipótese, a recorrente não observou os prazos legais, operando-se aparente preclusão de sua pretensão recursal. 5.

Conclui-se, pois, pela ausência de plausibilidade jurídica capaz de justificar a concessão da almejada tutela de urgência.

IV.

Dispositivo 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Embargos de Declaração prejudicados. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso principal, julgando prejudicados em embargos de declaração opostos nos autos, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por LIGA ENGENHARIA LTDA. contra decisão do douto Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar deduzido na petição que inaugura o mandado de segurança n.º 5019475-43.2024.8.08.0024, impetrado pela ora Agravante contra suposto ato coator atribuído à Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES.

Em suas razões (id 8731011), a Agravante aduz, em abreviada síntese, haver participado de processo licitatório identificado como RDC Eletrônico 024/2024, vindo a ser “desclassificada injustamente na fase de propostas e/ou lances” em razão da quebra do sigilo prescrito em norma editalícia que, em sua compreensão, está em discordância com o Decreto Federal n.º 10.024/2019.

Sustenta, ainda, ter sofrido “evidente ofensa ao seu direito à ampla defesa, tendo em vista o fato de que [não] teve a oportunidade de manifestar-se acerca da decisão proferida administrativamente” (id 8731011, fls. 07).

Sob tais argumentos, e por reputar preenchidos os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência nesta segunda instância de jurisdição, pugna a Agravante pela atribuição de efeito ativo à vertente insurgência, antecipando-se os efeitos da tutela recursal para fins de “suspensão do processo licitatório RDC ELETRÔNICO 024/2023 e de todos os seus efeitos, por inobservância da forma prescrita em lei e desrespeito aos princípios constitucionais” (id 8731011, fls. 08).

Protesta, no mérito, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão impugnada, a medida liminar perseguida na origem lhe seja, enfim, deferida.

Por decisão lançada no id 8051015, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido.

Irresignada, a Agravante opôs embargos de declaração fundados em suposta omissão, pugnando pela atribuição de efeitos infringentes ao recurso para que, com o saneamento do alegado vício de fundamentação, seja declara a nulidade do ato que a desclassificou do certame em cotejo (id 9299014).

A autarquia Agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no id 9346628, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso principal e conseguinte manutenção da decisão vergastada. É o Relatório. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por LIGA ENGENHARIA LTDA. contra decisão do douto Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar deduzido na petição que inaugura o mandado de segurança n.º 5019475-43.2024.8.08.0024, impetrado pela ora Agravante contra suposto ato coator atribuído à Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES.

Em suas razões (id 8731011), a Agravante aduz, em abreviada síntese, haver participado de processo licitatório identificado como RDC Eletrônico 024/2024, vindo a ser “desclassificada injustamente na fase de propostas e/ou lances” em razão da quebra do sigilo prescrito em norma editalícia que, em sua compreensão, está em discordância com o Decreto Federal n.º 10.024/2019.

Sustenta, ainda, ter sofrido “evidente ofensa ao seu direito à ampla defesa, tendo em vista o fato de que [não] teve a oportunidade de manifestar-se acerca da decisão proferida administrativamente” (id 8731011, fls. 07).

Sob tais argumentos, e por reputar preenchidos os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência nesta segunda instância de jurisdição, pugna a Agravante pela atribuição de efeito ativo à vertente insurgência, antecipando-se os efeitos da tutela recursal para fins de “suspensão do processo licitatório RDC ELETRÔNICO 024/2023 e de todos os seus efeitos, por inobservância da forma prescrita em lei e desrespeito aos princípios constitucionais” (id 8731011, fls. 08).

Protesta, no mérito, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão impugnada, a medida liminar perseguida na origem lhe seja, enfim, deferida.

Por decisão lançada no id 8051015, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido.

Irresignada, a Agravante opôs embargos de declaração fundados em suposta omissão, pugnando pela atribuição de efeitos infringentes ao recurso para que, com o saneamento do alegado vício de fundamentação, seja declara a nulidade do ato que a desclassificou do certame em cotejo (id 9299014).

A autarquia Agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no id 9346628, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso principal e conseguinte manutenção da decisão vergastada.

Pois bem.

Cumpre, ab initio, consignar que ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento (e com referência à ação judicial em que proferida a decisão impugnada), cabe aferir, apenas e tão-somente, a presença, ou não, dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência postulada no primeiro grau de jurisdição.

Afinal, eventual avanço ao meritum causae ensejaria indesejável supressão de instância, em clara violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, sob a égide do qual deve-se permitir ao Juízo a quo a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente após, a devolução ao Juízo ad quem das matérias decididas na instância monocrática.

Posta tal premissa, infere-se dos autos do mandamus originário que a controvérsia submetida ao crivo do Poder Judiciário gravita em torno da desclassificação do consórcio liderado pela empresa Agravante do certame licitatório RDC Eletrônico n.º 024/2023, deflagrado pelo Agravado, cujo objeto cinge-se à “contratação de empresa ou consórcio especializado na elaboração do projeto básico e executivo de engenharia e a execução das obras de implantação/pavimentação e reabilitação da Rodovia ES-130 (incluindo OEA’s), trecho Montanha – Divisa ES/MG, totalizando 28,5 km de extensão, na área de abrangência da Superintendência Executiva Regional IV (SR-4) do Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo – DER-ES” (id 43426041 do processo referência).

O ato administrativo tido por coator teve como fundamento a incontroversa inobservância do item 10.12 do edital de regência, que cominava, já na fase de envio das propostas, a pena de desclassificação para a quebra do sigilo da identidade dos licitantes, in verbis: “10.

DO ENVIO DA PROPOSTA 10.1.

A participação no RDC Eletrônico ocorrerá mediante utilização da chave de identificação e de senha privativa da Licitante e subsequente encaminhamento da PROPOSTA, no valor total do percentual de desconto. […] 10.12.

QUALQUER ELEMENTO QUE POSSA IDENTIFICAR A LICITANTE IMPORTARÁ NA DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA, SEM PREJUÍZO DAS SANÇÕES PREVISTAS NESTE EDITAL.” [id 43426041 do processo referência, fls. 18/19] Nota-se, pois, que o instrumento convocatório foi bem claro ao prescrever que as empresas participantes não poderiam se identificar quando do envio de suas propostas, havendo, no preâmbulo do edital de regência, alerta ostensivo a respeito de tal previsão (id 43426041 do processo referência, fls. 02).

Em seu arrazoado, a Agravante confessa a utilização de papel timbrado na formulação de sua proposta (id 8731011, fls. 06), dirigindo a sua irresignação à pretensa inadequação da aludida regra de sigilo à luz das disposições do Decreto Federal n.º 10.024/2019.

Sabe-se, a propósito, que a Lei Federal n.º 8.666/1993, cujas disposições são aplicáveis ao certame em cotejo por força de expressa determinação editalícia, estabelece, em seu artigo 3º, § 3º, que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Em atenção à referida diretriz normativa, o Decreto Federal n.º 10.024/2019, em seu artigo 26, § 8º, estatui que os documentos que compõem a proposta e a habilitação “somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances”.

Percebe-se, do exposto, que o anonimato até o encerramento da etapa de disputa é da essência do pregão eletrônico e, por conseguinte, do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), que aplica a mesma lógica procedimental à licitação de obras e serviços de engenharia.

Nesse contexto, a norma editalícia que pune com desclassificação o licitante que se identifica no momento da apresentação de sua proposta não se afigura, primo ictu oculi, incompatível com a legislação de regência.

No que concerne ao alegado cerceamento de defesa em âmbito administrativo, melhor sorte não assiste à Agravante.

Afinal, de acordo com o artigo 45, § 1º, da Lei Federal n.º 12.426/2011, que instituiu o RDC, a manifestação da intenção de recorrer deve ser imediata: “Art. 45.

Dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão: […] II – recursos, no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados a partir da data da intimação ou da lavratura da ata, em face: a) do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados; b) do ato de habilitação ou inabilitação de licitante; c) do julgamento das propostas; […] § 1º Os licitantes que desejarem apresentar os recursos de que tratam as alíneas a, b e c do inciso II do caput deste artigo deverão manifestar imediatamente a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão.” Embora a lei especial não tenha sido clara a respeito do momento em que deve ser revelada a intenção de recorrer, o Decreto Federal n.º 7.581/2011, que regulamenta o RDC, dissipa qualquer dúvida ao afirmar que a intenção deve ser pronunciada ao término de cada sessão: “Art. 53.

Os licitantes que desejarem recorrer em face dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação deverão manifestar imediatamente, após o término de cada sessão, a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão.

Parágrafo único.

Nas licitações sob a forma eletrônica, a manifestação de que trata o caput deve ser efetivada em campo próprio do sistema.” Desse modo, no âmbito do RDC, afigura-se imperiosa a manifestação sobre a intenção de recorrer ao término de cada sessão, sob pena de preclusão, ainda que as razões da divergência somente venham a ser apresentadas no momento recursal único a que alude o artigo 27, da Lei Federal n.º 12.426/2011.

As disposições do edital que rege o procedimento licitatório em discussão prestam homenagem à melhor exegese do direito aplicável ao caso concreto, conforme se depreende das seguintes cláusulas: “14.

DOS RECURSOS 14.1.

Divulgada a decisão da COMISSÃO, em face do ato de julgamento (declaração do vencedor), se dela discordar, a Licitante terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interpor recurso, contados a partir da data de intimação ou da lavratura da ata. […] 14.1.2.

A Licitante que desejar apresentar recurso em face dos atos de julgamento da proposta ou da habilitação deverá manifestar imediatamente, através do sistema, após o término de cada sessão a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão;” Na hipótese vertente, a prova documental pré-constituída que ampara a impetração originária sugere que a Agravante, conquanto houvesse sido desclassificada em sessão pública realizada no dia 19.01.2024, só procurou manifestar a sua intenção de recorrer após a declaração do vencedor da disputa, ocorrida em sessão de 11.04.2024, quando já se havia operado a preclusão de sua pretensão recursal (ids 43147234 e 43147235 do processo referência).

Nessa linha de intelecção, impõe-se convir que o pleito deduzido na primeira instância não é dotado de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito necessário à concessão da medida liminar almejada pela empresa Agravante.

Ante o exposto, conheço do recurso principal e lhe nego provimento a fim de manter íntegra a decisão fustigada.

Em razão do julgamento que ora se consuma, julgo prejudicados os embargos de declaração opostos no id 9299014. É como voto. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto de relatoria.