TJES - 0026784-46.2019.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 0026784-46.2019.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CLEUCIMAR LUIZ SURLO, FLAVIA LAMBRANHO TOFANO SURLO REQUERIDO: DE CASTRO ENGENHARIA EIRELI - ME Advogados do(a) REQUERENTE: BRENDA OLIVEIRA DAMASCENO FONSECA - ES12150, CAIO KOENIGKAM COSTA CUNHA - ES19909, FLAVIA KAROLINE LEAO GARCIA - ES15832, NATALIA PEREIRA TOSTA - ES25992 Advogados do(a) REQUERIDO: ADRIESLEY ESTEVES DE ASSIS - ES14596, ALEXANDRE PUPPIM - ES8265, ALVARO AUGUSTO LAUFF MACHADO - ES15762, FABIO NEFFA ALCURE - ES12330, MARCUS FELIPE BOTELHO PEREIRA - ES8258, WANDERSON GONCALVES MARIANO - ES11660 SENTENÇA Visto em inspeção.

Trata-se de ação ordinária proposta por CLEUCIMARA LUIZ SURLO e FLÁVIA LAMBRANHO TOFATO SURLO contra DE CASTRO ENGENHARIA EIRELE ME.

Afirmam as autoras que celebraram com a ré Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em construção, em 20/07/2018, tendo por objeto a aquisição da Unidade Cobertura 6 do empreendimento Carolina Caliari Residencial Club, mediante pagamento do valor de R$ 1.279.000,00 (um milhão, duzentos e setenta e nove mil reais), tendo efetuado a quitação da quantia, atualizada, de R$ 208.113,39 (duzentos e oito mil, cento e treze reais e trinta e nove centavos).

Narram que, devido à inesperada deterioração de sua situação financeira, não possuíam mais condições de honrar o compromisso assumido com a requerida, em face do elevado valor das prestações mensais, somado às parcelas semestrais.

Assim, comunicaram, em 16 de julho de 2019, sobre a perda do interesse em permanecer com o imóvel, conforme Notificação Extrajudicial, solicitando a devolução dos valores pagos.

Entretanto, a ré lhes ofereceu a restituição de valor considerado irrisório comparado àqueles adimplidos e, apesar das diversas tentativas de solucionar administrativamente a questão, todas resultaram infrutíferas, principalmente porque, mesmo sem previsão contratual, a ré pretende reter 10% (dez por cento) do valor total do contrato, com a devolução do saldo remanescente em 30 (trinta) parcelas, sem qualquer tipo de correção mensal.

Declaram, portanto, que o contrato não prevê a possibilidade de rescisão contratual, conforme item 12.1, sendo tal previsão abusiva, uma vez que referida cláusula traz desproporcionalidade ao contrato, na medida em que não estabelece nenhuma possibilidade de rescisão, sendo certo que atravessam um momento financeiro delicado, no qual precisam escolher quais contas devem quitar, tornando impossível arcar com as parcelas contratuais, não restando alternativa senão o término da relação estabelecida entre as partes.

Requerem, assim, a resilição contratual, declarando nula a cláusula 12 do contrato, condenando a ré à restituição dos valores pagos, devidamente corrigidos monetariamente desde cada desembolso, retendo-se, se o caso, o percentual de 10% (dez por cento) de tais valores, como forma de compensar a requerida por eventuais despesas, devendo mencionada restituição ser realizada em parcela única.

Determinou-se a citação da ré à f. 106.

A contestação foi apresentada às ff. 109 e seguintes, alegando que as requerentes deram causa à rescisão do contrato, devendo suportar os ônus de tal decisão.

Registrou que o valor de R$ 130.341,00 (cento e trinta mil, trezentos e quarenta e um reais) pagos extracontratualmente por meio do "INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA", conforme documentação anexa, engloba dois componentes: a) a comissão de corretagem, no montante total de R$ 67.113,00 (sessenta e sete mil, cento e treze reais); b) projeto de obras, no valor de R$ 63.228,00 (sessenta e três mil, duzentos e vinte e oito reais).

Asseverou que o valor relativo à comissão de corretagem foi pago pelas autoras diretamente aos corretores mediante cheques, sendo inviável sua restituição.

Quanto ao valor do projeto de obras, este foi destinado a alterações da estrutura do imóvel solicitadas pelas próprias requerentes, modificando o que constava na planta original do bem, tratando-se de contraprestação aos serviços prestados pela demandada a pedido das demandantes.

Concluiu, assim, que não integram o acerto reembolsável o valor da comissão de corretagem, paga diretamente aos corretores, nem o montante referente ao projeto de obras solicitado pelas próprias autoras.

Destacou a validade da cláusula 12.4, que estabelece retenção de 10% (dez por cento) do valor do contrato, sobretudo porque as autoras, de livre e espontânea vontade, aderiram ao contrato e suas cláusulas, mencionando que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 543, que estabelece a retenção nos casos em que houver culpa exclusiva do promitente comprador.

Portanto, ainda que se considere nula mencionada cláusula, a ré teria direito à retenção de um percentual dos valores pagos pelas requerentes.

Requereu, assim, o reconhecimento da validade da cláusula 12.4, para que seja autorizada a retenção de 10% do valor do contrato e, subsidiariamente, caso declarada nula a cláusula citada, que a restituição de valores seja, após abatidos os valores da taxa de corretagem e do projeto de alteração de obras, limitada a 75% (setenta e cinco por cento) de R$ 77.772,38 (setenta e sete mil, setecentos e setenta e dois reais e trinta e oito centavos).

A decisão de ff. 162/163 indeferiu o pedido de tutela de urgência e determinou a intimação para apresentação de réplica.

Em réplica (ff. 167 e seguintes), as autoras defenderam a possibilidade de rescisão do contrato, afirmando que todos os valores quitados, expressamente descritos na petição inicial e comprovados nos documentos anexos, estão exclusivamente relacionados à aquisição do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda, e visavam à sua quitação.

Negaram que o valor objeto da confissão de dívida tenha sido destinado ao pagamento de comissão de corretagem e projeto de obras, alegando inexistência de qualquer documento que corroborasse tal tese defensiva.

Pelo contrário, argumentaram que o instrumento de confissão de dívida menciona apenas a promessa de compra e venda da unidade imobiliária objeto do contrato entre as partes, sem qualquer referência às taxas citadas na contestação, o que certamente teria sido feito caso o destino do montante fosse outro que não a aquisição do imóvel propriamente.

Negaram veementemente ter desembolsado R$ 67.113,00 (sessenta e sete mil, cento e treze reais) em favor de corretores, ou R$ 63.228,00 (sessenta e três mil, duzentos e vinte e oito reais) a título de projeto de obras, o que tampouco foi comprovado pela ré.

Além disso, destacaram que o valor de R$ 130.341,00 (cento e trinta mil, trezentos e quarenta e um reais) objeto do instrumento de confissão de dívida foi pago em 04 prestações de R$ 32.500,00 (trinta e dois mil e quinhentos reais), conforme recibos às fls. 64-66.

Consequentemente, os valores dos cheques apresentados às ff. 160-161, que somam pouco mais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não correspondem aos montantes mencionados pela defesa.

Sustentaram que, se algum valor foi pago a título de corretagem ou projeto de obras, certamente não se confunde com os valores indicados na exordial, pois não estão previstos no contrato de promessa de compra e venda, nem no instrumento de confissão de dívida, os quais remetem exclusivamente à quitação do saldo devedor para aquisição da unidade imobiliária.

Afirmaram que a previsão contratual referenciada pela defesa, cláusula 12.4, não trata de rescisão contratual, mas sim da hipótese de cessão de direitos, que possui tratamento jurídico distinto, sendo certo que o contrato de promessa de compra e venda não prevê a possibilidade de rescisão contratual, razão pela qual pretendem a declaração de nulidade da cláusula 12 em sua totalidade.

As autoras reiteraram o pedido de tutela de urgência (ff. 186/194), o que foi impugnado pela ré na petição de ID 28982259, tendo esta última indicado outro bem como garantia dos valores pretendidos pelas autoras, o que não foi aceito por elas, conforme IDs 31804916 e 33251721.

O despacho de ID 510464450 determinou a intimação das partes para fins de saneamento cooperativo e especificação das provas a produzir, tendo a ré manifestado no ID 53783338 pela desnecessidade de produção de provas, posição igualmente adotada pelas autoras no ID 56209505. É o relatório.

DECIDO.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Preliminarmente, ressalto que "o contrato de compra e venda de imóvel no qual uma parte se apresenta vendendo diversas unidades de seu empreendimento, com intuito de lucro, e a outra comprando uma dessas unidades como destinatária final, deve ser regulado pelas normas estabelecidas na Lei 8.078/90, porquanto a primeira se amolda perfeitamente no conceito de fornecedor (art. 3º), e a segunda no conceito de consumidor (art. 2º)". (TJES, Classe: Embargos Infringentes Ap, *41.***.*63-83, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/11/2013, Data da Publicação no Diário: 21/11/2013).

Ademais, conforme bem registrado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (in, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, Ed.

Podivm, p. 83), o Código de Defesa do Consumidor só autoriza a inversão ope judicis do ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

A verossimilhança, no caso, constitui a coerência, a aparência de verdade da alegação de cobrança que se sustenta indevida, como ensina o Professor Humberto Theodoro Júnior, em Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol.

II, p. 572: "Quanto à 'verossimilhança da alegação', refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte." Já a hipossuficiência representa a dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida.

Destarte, ainda que admitida hipoteticamente a inversão, esta fica desautorizada quando falta verossimilhança na alegação do autor e/ou inexiste prova de hipossuficiência. À guisa de conclusão, cumpre salientar que, embora a relação jurídica envolva a aplicação do Código Consumerista, tal característica, por si só, não tem o condão de promover, automaticamente, a inversão do ônus probatório.

Enfatiza Rizzatto Nunes: "Consigne-se que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência" (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 150).

Na especificidade dos autos, tal inversão não se concretizou, principalmente porque ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse o consumidor em dificuldade extrema relacionada à produção de prova, e ainda diante da particularidade da síntese e antítese, tratando-se de matéria que incide na seara do direito.

Seguindo a mesma linha, ao analisar o artigo 6º, VIII, do CDC, esclarece Cecília Matos: "A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção (...) Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito.

Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia (...)" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 151). À luz dessas considerações, não se vislumbrou qualquer circunstância de hipossuficiência técnico-jurídica ou de outra natureza que justificasse a inversão do onus probandi, na fase processual oportuna.

Por último, ressalto que o pedido de inversão não pode ocorrer na fase de julgamento, mas no decorrer da instrução, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça: "A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas". (REsp 802.832/MG, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011).

Desta forma, tendo as parte autora solicitado o julgamento antecipado, incabível o pedido de inversão do ônus da prova.

DO JULGAMENTO Pretendem as autoras a resolução do contrato de compra e venda do bem imóvel descrito na peça inicial, com restituição integral dos valores desembolsados, considerando que não conseguiram prosseguir com o adimplemento das prestações, requerendo a declaração de nulidade da CLÁUSULA 12, que impossibilita a almejada rescisão, bem como por inexistência de cláusula específica que autorize a retenção pretendida.

A ré, por sua vez, sustentou que a CLÁUSULA 12 é válida e prevê a possibilidade de retenção de valores no caso concreto, em que ocorreu o pedido de rescisão pelas requerentes, alegando ainda que os valores pagos a título de comissão de corretagem e projeto de obras não estão contemplados nas quantias reembolsáveis.

Passo, assim, ao exame meticuloso e pontual dos tópicos controversos.

Inicialmente, importante consignar que não há oposição quanto ao distrato e, nesse contexto, leciona Luiz Guilherme Marinoni (in Código de Processo Civil, Ed.

RT, 2008, p. 264): "Há resolução do mérito quando o juiz homologa reconhecimento jurídico do pedido.

O órgão jurisdicional encontra-se vinculado ao reconhecimento, não podendo julgar a lide de modo diverso".

Assim, o reconhecimento do distrato contratual não configura pretensão resistida pela ré, impondo-se, por conseguinte, seu acolhimento.

Ademais, é incontroverso que a dissolução ocorre em razão do pedido das próprias autoras, sendo certo que é possível a rescisão contratual pretendida, não obstante a irretratabilidade e irrevogabilidade previstas no contrato firmado entre as partes, uma vez que ninguém é obrigado a contratar e tampouco a manter-se vinculado ao contrato indefinidamente.

Ainda que a conclusão fosse diversa, cabe ressaltar que a cláusula de irrevogabilidade e de irretratabilidade deve ser afastada, por entender-se que tal previsão restritiva não impede a possibilidade de arrependimento por parte do adquirente, por se tratar de disposição nula de pleno direito, nos termos do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 51.

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade." Nesse sentido, já se pronunciou o Tribunal de Justiça deste Estado e demais Tribunais pátrios: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

RESCISÃO CONTRATUAL EM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Mesmo que pactuada a irrevogabilidade e a irretratabilidade dos termos, prazos e condições do instrumento (cláusula 21.2), a possibilidade do distrato em compromisso de compra e venda é plenamente admitida pela jurisprudência pátria. 2. À luz do Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade do distrato por iniciativa do comprador é evidente, tendo a jurisprudência avançado para determinar os parâmetros em que a rescisão será efetivada. 3.

Dessa forma, não se verifica erro na decisão judicial que reconheceu o direito de distrato vindicado pelo agravado, bem como determinou a aplicação de multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem de suspensão das cobranças e adoção de medidas coercitivas. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179002364, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/12/2017).

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO Gabinete do Des.

Neves Baptista 5ª CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº:0001951-54.2022.8 .17.2218 APELANTE: Portal do Mar Empreendimento Imobiliário Spe Ltda.

APELADO: Maria de Lourdes dos Santos JUÍZO DE ORIGEM: 1ª Vara Cível da Comarca de Goiana JUIZ (A) DECISOR (A)/SENTENCIANTE: Maria do Rosário Arruda de Oliveira RELATOR: Des.

NEVES BAPTISTA EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL .

APELAÇÃO.

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE.

RESCISÃO CONTRATUAL .

DIREITO POTESTATIVO DO CONSUMIDOR.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

ABRANGÊNCIA .

ARRAS OU SINAL.

INÍCIO DE PAGAMENTO.

NÃO RETENÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA . 1.

A existência de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade não obsta o desfazimento do contrato, uma vez que a jurisprudência do STJ, anterior à Lei nº 13.786/2018, já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante. 2 .

Ainda que seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, a quantia paga a esse título é uma despesa administrativa do vendedor.

Dessa forma, por consequência lógica, ela deve ser considerada incluída no percentual de retenção na hipótese de rompimento do contrato por culpa ou iniciativa do comprador, como ocorre no presente caso. 3.

As arras confirmatórias servem como garantia do negócio e início de pagamento, motivo pelo qual não podem ser objeto de retenção . 4.

Sentença mantida.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0001951-54 .2022.8.17.2218,acordam os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator, tudo em conformidade com as notas taquigráficas, votos e demais peças que passam a integrar este julgado .

Recife/PE, data da assinatura digital.

Des.

NEVES BAPTISTA Relator (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0001951-54.2022 .8.17.2218, Relator.: JOAO JOSE ROCHA TARGINO, Data de Julgamento: 28/02/2024, Gabinete do Des.

Sílvio Neves Baptista Filho (5ª CC).

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE TERRENO.

CLÁUSULAS DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE .

PREVISÃO QUE OBSTA A RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO POR ARREPENDIMENTO, MAS NÃO IMPEDE A RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO OU INCAPACIDADE FINANCEIRA.

CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR.

POSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA, COM A RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS.

EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL QUE PREVÊ O PERCENTUAL DE 20% .

ALEGAÇÃO DE OMISSÕES NO ACORDÃO EMBARGADO.

INOCORRÊNCIA.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DO RECURSO. (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 0802885-61.2017.8.20 .5001, Relator.: MARIA ZENEIDE BEZERRA, Data de Julgamento: 16/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/02/2023) Em conclusão, impõe-se o acolhimento do pedido inicial de rescisão, uma vez que, reitere-se, embora haja cláusula de irretratabilidade e irreversibilidade, não há oposição por parte da ré e, como se não bastasse, referida cláusula implicaria ofensa ao Direito do Consumidor, infringindo o disposto no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, sendo nula de pleno direito.

Superada essa questão, cabe analisar a existência ou não de cláusula de retenção e, em caso positivo, quais valores estariam contemplados nesta.

Observe-se que a nulidade reconhecida refere-se apenas à impossibilidade de rescisão do contrato ou descumprimento contratual, sendo certo que a cláusula 12.4 estabelece: "Ocorrida a hipótese prevista no caput, o (as) PROPONENTE(S) farã(ão) JUS ao recebimento das importâncias que vierem a ser apuradas em decorrências da cessão de direitos que vier a ser celebrada, tão logo a mesma seja concluída, deduzindo-se ainda, todas as importâncias relativas ao seu inadimplemento, apuradas até a data de sua exclusão às quais deverão ser acrescidas os respectivos encargos e ônus pela mora, bem como as despesas jurídico-administrativas e de promoção e publicidade da citada cessão de direitos e obrigações, estas, desde já, fixadas em 10% (dez por cento) do valor total do contrato.

Do mesmo modo será procedido em caso de rescisão motivada pelo(s) PROPONENTE(S) antes do aperfeiçoamento deste instrumento, na forma estabelecida neste instrumento".

Embora as autoras aleguem a inexistência de cláusula que estabeleça a retenção, verifica-se que, a despeito da irretratabilidade e irreversibilidade, o contrato previu a penalidade aplicável no caso de encerramento da avença por rescisão motivada pelos proponentes e, desta forma de igual modo deve ser interpretada em desfavor da outra parte.

Cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento acerca da restituição do valor desembolsado em contrato de compra e venda sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL.

DESFAZIMENTO.

DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.

MOMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.

Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2.

Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

As autoras fazem jus, portanto, à restituição que, conforme a orientação supramencionada, deve ocorrer de forma parcial, considerando que a resolução contratual se deu por iniciativa das promitentes compradoras, sendo tal fato incontroverso.

O Superior Tribunal de Justiça admite a variação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as peculiaridades do caso concreto: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESILIÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR.

OMISSÃO.

AUSÊNCIA.

RESPONSABILIZAÇÃO DA CONSTRUTORA RECONHECIDA.

ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.

FIXAÇÃO DA RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% DO MONTANTE PAGO.

JULGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 3.

Acerca da superação do entendimento constante no REsp 1.300.418/SC, também não existe o vício suscitado.

Como demonstrado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, tendo a resilição contratual sido levada a cabo pelo promitente comprador, é cabível a retenção pela promitente vendedora do montante entre 10% e 25% do quantum já pago.

Portanto, foi adequada a restituição de 90% às adquirentes (Súmula 83/STJ), não se verificando a omissão suscitada. [...] (AgInt no AREsp 1552723/DF, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020)" Nessa variável, o percentual deve ser aplicado com base nas peculiaridades da demanda e cláusulas previstas no contrato, desde que se enquadre dentro dos parâmetros fixados de até 25% (vinte e cinco por cento): "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESFAZIMENTO – CULPA DA PROMITENTE COMPRADORA – PERCENTUAL DE RETENÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. 2.

Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. 3.

Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado (TEMA 1.002, do STJ). (TJ-ES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0051548-72.2014.8.08.0035, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, Data: 02/Apr/2024) Como visto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, no caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos, conforme as peculiaridades do caso concreto.

No caso dos autos, verifico que o percentual de 10% dos valores pagos, no contexto do percentual verificado pelo c.

Superior Tribunal de Justiça, revela-se suficiente, não se podendo descurar que o réu terá a seu dispor o próprio bem para fins de alienação e recomposição dos valores, ainda, em consonância com a orientação hodierna do e.

Tribunal de Justiça: Ementa: DIREITO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

RESCISÃO CONTRATUAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

DEVOLUÇÃO DE VALORES.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS.

INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS.

RECURSOS DESPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME Dois recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida em Ação de Rito Ordinário para condenar a requerida à devolução de valores pagos pelos autores, acrescidos de correção monetária e juros.

No recurso dos autores, foi pleiteada a devolução integral dos valores pagos, sob alegação de culpa exclusiva da requerida pela rescisão contratual, além de indenização por danos morais.

No recurso da requerida, foi postulada a majoração do percentual de retenção para 25%.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões centrais em discussão: (i) Definir se os autores têm direito à devolução integral dos valores pagos e à indenização por danos morais, em razão da alegada culpa exclusiva da requerida pela rescisão contratual. (ii) Estabelecer se o percentual de retenção dos valores pagos, fixado em 10% na sentença, deve ser majorado para 25%, conforme alegado pela requerida.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A ausência de provas acerca da alegação dos autores de que a rescisão contratual decorreu de culpa exclusiva da requerida, conforme fundamentado pelo juízo de primeira instância, impossibilita a restituição integral dos valores pagos, nos termos da Súmula 543 do STJ, e afasta a pretensão à indenização por danos morais.

O processo judicial exige comprovação das alegações pelas partes, sendo insuficiente a mera apresentação de mensagens de e-mail desacompanhadas de elementos probatórios concretos.

No tocante ao percentual de retenção, o STJ admite a retenção entre 10% e 25% dos valores pagos, conforme as circunstâncias do caso.

Entretanto, a requerida não comprovou despesas específicas que justifiquem a majoração do percentual para 25%, sendo mantida a retenção em 10%, considerada razoável e suficiente.

Precedentes jurisprudenciais corroboram a manutenção de percentuais inferiores a 25% na ausência de comprovação de custos excepcionais pela requerida.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: Na rescisão contratual por culpa do promitente comprador, a restituição dos valores pagos deve observar o percentual de retenção pactuado no contrato, limitado à razoabilidade, sendo necessária a comprovação das despesas alegadas pelo vendedor para justificar percentual superior a 10%. [...]” (TJ-ES, APELAÇÃO CÍVEL, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0017802-52.2014.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data: 07/Feb/2025) (Destaquei).

Estabelecido o direito à retenção, passa-se a análise do valor sobre o qual dever recair o percentual de 10% (dez por cento): os autores circunstanciam a quantia de R$ 208.113,39 (duzentos e oito mil, cento e treze reais e trinta e nove centavos); enquanto o réu advoga tese de que deve ser excluída a quantia de R$ 130.341,00 (cento e trinta mil, trezentos e quarenta e um reais) pagos de forma extracontratual por intermédio do "INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA", QUE engloba: a) a comissão de corretagem, no importe total de R$ 67.113,00 (sessenta e sete mil, cento e treze reais); b) projeto de obras, no valor de R$ 63.228,00 (sessenta e três mil, duzentos e vinte e oito reais); portanto, deve recair apenas sobre o valor de R$ 77.772,38 (setenta e sete mil setecentos e setenta e dois reais e trinta e oito centavos).

Compulsando detidamente os autos, observo que se revela incontroverso que o valor desembolsado pelos requerentes fora na ordem de R$ 208.113,39 (duzentos e oito mil, cento e treze reais e trinta e nove centavos).

Especificamente com relação às alegações da ré de que devem ser excluídos os valores a título de comissão de corretagem, no importe total de R$ 67.113,00 (sessenta e sete mil, cento e treze reais), bem como projeto de obras, no valor de R$ 63.228,00 (sessenta e três mil, duzentos e vinte e oito reais), registrado no INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA de ff. 151/153, impõe-se a rejeição de tal tese, nos termos que se passa a expor.

Primeiro, mencionado INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA não faz nenhuma alusão de que se trata de valores relativos à comissão de corretagem e projeto de obras.

A isso acresça-se que o somatório dos valores constantes das cópias de cheques de ff. 160/161, somam R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) e não os R$ 67.113,00 (sessenta e sete mil, cento e treze reais), indicados pelo réu como pagos a título de comissão de corretagem.

Agrega-se ainda, a inexistência de qualquer prova, sobretudo, documental, a comprovar que tenham os autores solicitado projeto de obras, direcionado a alterações da estrutura do imóvel, que, segundo a ré, modificaria o que foi colocado na planta original do bem e que se trataria de uma contraprestação aos serviços prestados pela demandada a pedido dos demandantes.

Repita-se, INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA, não traz em seu bojo qualquer menção que o valor nele contemplado decorreria de tal rubrica (projeto de obras), sequer tendo a requerida juntado a planta original e a alterada, a demonstrar que o serviço fora contratado e prestado.

Portanto, de se concluir que o valor apontado pelos autores na exordial se revela hígido, ou seja, R$ 208.113,39 (duzentos e oito mil, cento e treze reais e trinta e nove centavos), sobre o qual recairá o percentual de retenção de 10% (dez por cento).

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Especificamente quanto à possibilidade de se implementar a correção monetária no valor desembolsado pela autora, há que se registrar a orientação do c.

Superior Tribunal de Justiça: “A simples correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de preservar o poder aquisitivo original, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita”. (STJ - REsp: 1142348 MS 2009/0178610-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 02/10/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2014). (Negritei).

Consequentemente, de se concluir que se encontra legalmente previsto o direito de exigir à correção monetária, que visa, repiso, manter o equilíbrio econômico-financeiro, não havendo ainda, qualquer óbice a sua incidência.

Portanto, deve incidir a partir da data do desembolso de cada parcela.

Do mesmo modo os juros de mora incidem, contudo, considerando que se trata de rescisão em razão de desistência por parte do promitente comprador, incidem a partir do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor.

Precedentes” (STJ - REsp 1617652/DF, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017).

Nesse sentido, a orientação do c.

Superior Tribunal de Justiça: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

RESCISÃO POR OPÇÃO DO COMPRADOR.

PARCELAS PAGAS.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

TERMO INICIAL.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA N. 182 DO STJ.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

JUROS MORATÓRIOS.

TERMO A QUO.

TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.

JURISPRUDÊNCIA REPETITIVA DO STJ.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.

A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso" (AgInt no AREsp 208.706/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/9/2017). [...] 4.

A jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp n. 1.740.911/DF Relatora p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em14/8/2019, DJe 22/8/2019), o que não foi observado pela Corte local. [...] (AgInt no REsp 1839011/SP, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020) (Negritei). À guisa de conclusão, de se acolher a pretensão de declaração de rescisão contratual, fixando-se, pois, o percentual de 10% (dez por cento) a ser retido pela ré, levando em consideração todo o valor pela parte autora desembolsado, a incidir correção monetária a contar do desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado, restituição esta que deverá se implementar em parcela única e de imediato.

D I S P O S I T I V O Com base nesse preciso tracejamento, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por CLEUCIMARA LUIZ SURLO e FLÁVIA LAMBRANHO TOFATO SURLO em face de DE CASTRO ENGENHARIA EIRELE ME, para: 1.

DECLARAR a rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes, declarando a nulidade da cláusula estabelecer a impossibilidade em sentido contrário; 2.

CONDENAR a ré na restituição dos valores pela autora para aquisição da unidade habitacional, com a observância dos seguintes consectários: 2.1 Valor: R$ 208.113,39 (duzentos e oito mil, cento e treze reais e trinta e nove centavos), abatido, contudo, o percentual de 10% (dez por cento); 2.3 A restituição deve se implementar de forma imediata e integral, a incidir correção monetária a contar do desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado; Via de consequência, declaro extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, III, “a” do Código de Processo Civil.

Mercê de sucumbência recíproca, condeno as partes as suportarem custas e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação, tomando por base as disposições constantes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, na seguinte proporção 1. autor 10% (dez por cento) e 2. réu 90% (noventa por cento).

Intime-se.

Com o trânsito em julgado, lance o Sr.

Escrivão a pertinente certidão e arquive-se com as baixas devidas, desde que não haja requerimentos no prazo legal.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Vila Velha-ES, data da assinatura eletrônica.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ JUÍZA DE DIREITO