TJES - 5015105-93.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5015105-93.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO BMG SA AGRAVADO: MARIA DAS GRACAS DE OLIVEIRA CARRAFA RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SUSPENSÃO DE DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

MULTA COMINATÓRIA.

PRAZO PARA CUMPRIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por Banco BMG S.A. contra decisão que, em sede de ação revisional cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais, deferiu tutela de urgência para determinar a suspensão dos descontos realizados em benefício previdenciário da agravada, sob pena de multa diária de R$ 500,00 até o limite de R$ 30.000,00.

O banco agravante sustenta a regularidade da contratação do cartão de crédito consignável e a ausência de elementos que justifiquem o sobrestamento dos descontos ou a imposição de multa nos termos fixados.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a manutenção da decisão que determinou a suspensão dos descontos no benefício previdenciário e a inversão do ônus da prova; (ii) avaliar a razoabilidade e proporcionalidade da multa cominatória e a adequação do prazo para cumprimento da obrigação de fazer.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O contrato bancário é objeto de análise sob o regime de consumo, com aplicação do § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), impondo ao fornecedor o ônus de demonstrar a inexistência de defeito no serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

A decisão de inversão do ônus da prova encontra respaldo no CDC, considerando a hipossuficiência da consumidora, que alegou jamais ter contratado cartão de crédito consignável, o que caracteriza fato negativo de difícil comprovação ("prova diabólica").

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema 466 (REsp 1197929/PR), reconhece a responsabilidade objetiva das instituições financeiras por falhas em operações bancárias, incluindo fraudes e delitos.

A multa cominatória (astreintes), fixada em R$ 500,00 por dia, até o limite de R$ 30.000,00, alinha-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme entendimento consolidado pelo STJ (REsp 1958679/GO), sendo adequada para coibir eventual recalcitrância no cumprimento da ordem judicial e garantir a efetividade da tutela jurisdicional.

Em observância ao art. 537 do Código de Processo Civil (CPC), mostra-se prudente estabelecer o prazo de 15 dias corridos para que o banco adote as providências necessárias junto ao INSS para a suspensão dos descontos, considerando a baixa complexidade da medida e eventuais dificuldades administrativas.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso parcialmente provido para conceder prazo de 15 dias corridos para cumprimento da obrigação de fazer estipulada na decisão recorrida.

Tese de julgamento: A inversão do ônus da prova em ações envolvendo relação de consumo é cabível quando o consumidor alega fato negativo de difícil comprovação, caracterizando hipossuficiência, nos termos do inc.

VIII do art. 6º do CDC.

A multa cominatória, quando compatível com a obrigação imposta e fixada em valor adequado, é medida idônea para garantir a efetividade da tutela jurisdicional, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O prazo para cumprimento de obrigação de fazer deve ser compatível com as circunstâncias do caso concreto, considerando o nível de complexidade da medida e eventuais entraves administrativos.

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 6º, VIII, e 14, § 3º; CPC, art. 537.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1197929/PR (Tema 466), Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 10.08.2011, DJe 22.08.2011.

STJ, REsp 1958679/GO, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 23.11.2021, DJe 25.11.2021.

TJES, Agravo de Instrumento nº 100190019131, Rel.

Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguigon, j. 04.02.2020, DJe 12.02.2020.

TJES, Apelação Cível nº 021190035226, Rel.

Des.

Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, j. 28.09.2021, DJe 13.10.2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Órgão julgador vencedor: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Ao que se depreende dos autos originários, a agravada Maria das Graças de Oliveira Carrafa afirma que o banco vendeu cartão de crédito na modalidade de Reserva de Margem Consignável como se fosse empréstimo consignado e, portanto, requereu a cessação dos descontos em benefício previdenciário.

O juízo de 1ª grau deferiu o pedido liminar por se afigurar recomendável o sobrestamento das cobranças em face da possibilidade de prejuízos relevantes à aposentada, promovendo ainda, na ocasião, a inversão do ônus da prova.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do REsp 1197929/PR (Tema 466), segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse caso, ao menos nesta fase processual, mostra-se escorreita a decisão judicial quanto à inversão do ônus da prova em benefício da parte hipossuficiente, cabendo ao recorrente demonstrar a ausência de falha na prestação de serviços.

A alegação de inexistência de relação jurídica exsurge como fato absolutamente negativo, tornando-se excessivamente oneroso a recorrida provar jamais ter contraído empréstimo, excepcionalidade que autoriza a inversão do ônus probatório para evitar o que a doutrina denomina de “prova diabólica”.

Consoante dispõe o § 3º do art. 14 do CDC, é ônus do fornecedor provar que o serviço não é defeituoso ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados, mostrando-se acertada a decisão recorrida.

Ademais, inexiste elementos que demonstram que o agravante emitiu e forneceu o cartão de crédito à consumidora, que é o objeto e elemento caracterizador do contrato bancário impróprio, situação que desnatura a modalidade contratual, convolando-a em simples contrato de mútuo.

Relativamente à multa imposta, a jurisprudência da Corte Cidadã assenta que “As astreintes têm por escopo garantir a efetivação da tutela específica da obrigação ou o resultado prático equivalente.

Por meio de sua imposição almeja-se induzir as partes a cumprir determinações judiciais que lhes foram impostas (em tutela provisória ou não), em prestígio ao princípio da efetividade dos provimentos jurisdicionais no contexto do moderno processo civil de resultados, motivo pelo qual possuem natureza patrimonial e função inibitória ou coercitiva”. (REsp 1958679/GO, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 25/11/2021) Trata-se de medida recomendável em causas dessa espécie, notadamente porque a experiência (CPC, art. 375) demonstra que, em decorrência da burocracia interna, as instituições financeiras tardam em dar cumprimento às ordens judiciais relativas à suspensão de cobranças.

Segundo o caput do art. 537 do CPC, exige-se apenas que a multa seja compatível com a obrigação e que o prazo assinalado para o cumprimento seja razoável: Art. 537.

A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Por certo, afigura-se prudente a fixação de prazo de 15 dias corridos para a adoção das providências junto ao INSS, destinadas ao sobrestamento dos descontos, considerando sobretudo a baixa complexidade da medida.

In casu, a astreinte estipulada em R$ 500,00, até o valor de R$ 30.000,00, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que o montante é adequado a estimular a conduta esperada e coibir a recalcitrância.

Em casos similares, já decidiu o TJES: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO INEXISTENTE JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO RECORRENTE.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

PRESUMIDA A BOA-FÉ DO CONSUMIDOR.

MULTA.

VALOR ARBITRADO A FIM DE COIBIR O CUMPRIMENTO DO COMANDO JUDICIAL.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Em casos que tais suposta fraude em empréstimo presume-se a boa-fé do consumidor. 2.

Age negligentemente a instituição financeira que não toma os cuidados necessários, a fim de evitar erros na contratação de serviços.

O Banco agravante, na origem, tem o ônus de comprovar que o empréstimo foi efetivamente firmado pelo consumidor, apresentando o respectivo contrato, devidamente assinado. 3.

Em nosso sistema o arbitramento de multa visa coibir o adiamento indefinido do cumprimento de obrigação imposta pelo Poder Judiciário.

Para o STJ, inclusive, A função das astreintes é justamente no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente. (REsp 1474665/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 22/06/2017) 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 100190019131, Rel.

Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguigon, Rel.

Des.

Subst.

Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câm.

Cível, j. 4.2.2020, DJe 12.2.2020) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL.

REJEITADA.

BAIXA DO GRAVAME DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

DEMORA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA EFETIVAR A BAIXA DA CONSTRIÇÃO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO CREDORA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL APELAÇÃO.

MULTA COMINATÓRIA.

EXORBITÂNCIA NÃO VERIFICADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. […] V.

As astreintes são instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, funcionando como mecanismo de indução do devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial.

O arbitramento de multa cominatória no valor diário de R$500,00 (quinhentos reais) mostra-se devidamente razoável se observada a situação econômica do recorrente, empresa de grande porte, não havendo de se falar em exorbitância do valor.

VII.

Preliminar de parcial ausência de interesse recursal rejeitada.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032170013505, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2021, Data da Publicação no Diário: 21/01/2022) APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003607-95.2019.8.08.0021 APELANTE: BANCO BMG S/A.

APELADO: ANTONIO CELIO FURTADO RELATOR: DES.

CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO.

JUROS REMUNERATÓRIOS.

ABUSIVIDADE não CONSTATADA NA ESPÉCIE.

Fraude.

Cartão de crédito não contratado.

RESPONSABILIDADE DO BANCO.

SÚMULA 479 DO STJ.

Danos morais caracterizados.

Astreintes cabíveis.

Marco de incidência dos juros de mora a partir do desconto indevido.

Súmula 54 do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Sucumbência recíproca.

Redistribuição das custas e honorários de sucumbência. […] 8.

Diante da determinação imposta pelo julgador primevo, a aplicação de multa diária (astreintes) é perfeitamente possível no caso em tela, uma vez que objetiva que a parte requerida promova a suspensão imediata dos descontos realizados no benefício previdenciário do apelado, relativos ao contrato de cartão nº 11438930 não contratado.

Insta ressaltar que, é possível a aplicação de astreintes em sede de tutela provisória, conforme dispõe o Art. 537, caput do CPC. 9.

Em relação ao juros de mora, consoante dispõe a Súmula 54 do STJ, eles deverão incidir a partir do evento danoso, no caso de responsabilidade extracontratual. 10.

Ante o provimento parcial da apelação e diante da sucumbência recíproca e proporcional das partes, cada uma ficará responsável pelo pagamento de 50% das custas processuais e 50% dos honorários advocatícios já arbitrados na sentença em 20% sobre o valor da condenação, ressalvando, exclusivamente ao autor, que se beneficia da suspensão de exigibilidade prevista no artigo 98, § 3º, do estatuto processual em vigor. […] (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190035226, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021) Do exposto, e por tudo que dos autos consta, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento, apenas para conceder ao agravante o prazo de 15 dias corridos para o cumprimento da obrigação de fazer estipulada na decisão recorrida. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual de 10/02/2025 a 14/02/2025.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.