TJES - 0000845-21.2023.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Anchieta - 2ª Vara Rodovia do Sol, 2539, Ed.

Tramonto Room, Ponta dos Castelhanos, ANCHIETA - ES - CEP: 29230-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0000845-21.2023.8.08.0004 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, ROGÉRIO DE JESUS PIRES Advogado do(a) REU: FREDDY ROBERTO DE OLIVEIRA CARVALHO FILHO - ES24211 Advogado do(a) REU: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977 SENTENÇA Vistos, etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia em face de JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, devidamente qualificado nos autos, incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e o acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, devidamente qualificado nos autos, incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 61, inciso I, do Código Penal, sob a seguinte narrativa acusatória: “Que no dia 06 de outubro de 2023, por volta das 19:00, no Bairro Benevente, próximo à torre da rádio, na comarca de Anchieta/ES, os denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES, agindo de forma livre e consciente e em concurso caracterizado pela comunhão de desígnio e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, traziam consigo 17 (dezessete) pedras da droga popularmente conhecida como “crack” e 02 (dois) pinos da droga vulgarmente conhecida como “cocaína”, bem como tinham em depósito 46 (quarenta e seis) pedras de “crack”, as quais contêm a substância benzoilmetilecgonina ou éster metílico de benzoilecgonina, cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, conforme a Portaria SVS/MS nº 344/98 e atualizações posteriores, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, descritas no auto de apreensão e no auto de constatação provisório de substância entorpecente, ambos constantes do IP.

Consta, ainda, que na mesma data e local acima mencionados, os denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES, também agindo de forma livre e consciente e em concurso caracterizado pela comunhão de desígnio e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, venderam para ALEFF ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS, 02 (duas) pedras de “crack”, cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, conforme a Portaria SVS/MS nº 344/98 e atualizações posteriores, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que na data e local acima mencionados, policiais militares receberam a informação de que os denunciados estariam realizando tráfico de drogas e para lá, então, se dirigiram.

Consta que lá chegando, os militares observaram que os denunciados estavam vendendo drogas para ALEFF ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS.

Ao perceberem a presença dos policiais, os denunciados e ALEFF tentaram se evadir do local, porém foi realizada a sua abordagem.

Durante busca pessoal, foram encontrados na posse do denunciado ROGÉRIO 15 (quinze) pedras de “crack”, 02 (dois) pinos de “cocaína” e a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em notas fracionadas.

Com o denunciado JOÃO PEDRO foram encontrados 02 (duas) pedras de “crack” e com ALEFF também foram encontrados 02 (duas) pedras de “crack”.

Ato contínuo, enquanto os denunciados eram algemados e colocados no compartimento de transporte de presos da viatura policial, o denunciado JOÃO PEDRO tentou se desvencilhar e entrou em luta corporal com um dos agentes, desferindo chutes, socos e até mesmo tentando alcançar a arma do policial, causando lesões em sua mão direita, sendo necessário o uso proporcional da força para contê-lo e algemá-lo.

Diante da fundada suspeita, foram iniciadas buscas na região, sendo que os policiais avistaram em uma residência, cuja porta estava aberta, uma grande quantidade de pedras de “crack” ao lado de dois aparelhos celulares.

Em razão do flagrante e da fundada suspeita, os militares adentraram no imóvel e recolheram os entorpecentes, ocasião em que perceberam que um dos celulares pertencia ao denunciado JOÃO PEDRO, o qual disse residir no local há 10 (dez) dias e que desconhecia o proprietário do imóvel, enquanto o outro celular pertencia ao denunciado ROGÉRIO. (...)” 1- A denúncia veio instruída com documentos, constantes do Inquérito Policial.

Notificação dos acusados em Id 36691050 e 36689496.

A defesa preliminar dos réus em Id 42012588 e 41063390. 2- Em Id 42473404 há decisão de recebimento de denúncia em 03.05.2024.

Audiência instrutória na qual foi realizado o interrogatório dos réus e inquiridas as testemunhas de acusação em Id 43541273.

Encerrada a instrução criminal, foi concedido o prazo para apresentar as alegações finais. 3- Alegações finais pelo Ministério Público em Id 45505349, pugnando pela CONDENAÇÃO dos acusados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES nos termos da denúncia. 4- Alegações finais pela defesa do acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, constantes no Id 48146518, requerendo: 1) A absolvição do acusado, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP; 2) Alternativamente, a desclassificação do crime previsto no art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas; 3) Em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a substituição por penas restritivas de direitos, e o reconhecimento do direito de apelar em liberdade. 5- Alegações finais pela defesa do acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, constantes no Id 48313590, requerendo: 1) Desclassificação do crime previsto no art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas; 2) Extinção da punibilidade em relação ao art. 28 da Lei de Drogas; 3) Em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da referida lei; a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a substituição por penas restritivas de direitos; 4) Perdão da pena de multa ou aplicação minima.

II- É O RELATÓRIO.FUNDAMENTO E DECIDO. 6- O presente processo iniciou com o oferecimento da denúncia, tendo o mesmo se desenvolvido de forma regular e válida, com respeitos aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório.

Não há preliminares a serem suscitadas, passamos dessa forma ao exame de mérito.

I

II- MÉRITO 7- Passamos desta forma ao exame de mérito, em relação ao crime de tráfico de drogas atribuído aos acusados na denúncia. 8- Analisando a exordial do Ministério Público, verifica-se que foi imputado aos réus o crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33 da Lei de Tóxicos, que assim dispõe: “Art. 33 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo, ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 9- Depreende-se, portanto que o tipo penal em exame abriga condutas alternativas consistentes em 18 (dezoito) núcleos verbais, não importando se o agente executa uma ou mais das ações nele previstas, eis que estará incurso na mesma sanção penal, referente ao crime de tráfico de drogas. 10- Analisando este tipo penal, torna-se necessário comentar alguns pontos sobre este tipo penal. 11- Verifica-se que o objeto jurídico tutelado pelo legislador constituinte derivado, no caso e a saúde pública.

O sujeito ativo, ou seja, aquele que pratica a conduta, pode ser qualquer pessoa imputável, que irá responder por este crime.

O sujeito passivo é a coletividade.

O tipo objetivo ou núcleo do crime é qualquer um dos 18 núcleos verbais do tipo, já apontados em epígrafe.

O tipo subjetivo é a vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo, sabendo o agente que a droga é entorpecente ou que causa dependência física e psíquica e que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 12- Diante destes fatos, passo a análise da conduta dos denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES, diante das provas colhidas neste processo penal. 13- Do crime de tráfico de drogas em relação aos denunciados: 14- A testemunha arrolada pelo Ministério Público, SD/PMES VITOR BRAGA DE OLIVEIRA, ouvida na esfera policial, relatou que: “(...) QUE TENDO INFORMAÇÕES DE QUE NO BAIRRO BENEVENTE.

LOCAL CONHECIDO COMO BURACA, NAS PROXIMIDADES DA TORRE DA RÁDIO, ESTARIA OCORRENDO INTENSO TRÁFICO DE DROGAS, A EQUIPE ENTÃO ADENTROU A RUA QUE, DEVIDO AO FATO DE SER UMA RUA SEM SAlDA PARA VElCULOS E EM DECLIVE ACENTUADO, RARAMENTE' PATRULHADA PELAS FORÇAS DE SEGURANÇA, QUAL SEJA POLICIA MILITAR OU GUARDA MUNICIPAL, AO ADENTRARMOS A RUA CITADA, NO MOMENTO EM QUE NOS APROXlMAVÁMOS DO SEU FINAL AVISTAMOS O EXATO MOMENTO EM QUE DOIS INDIVIDUOS QUE SE ENCONTRAVAM EM UM QUINTAL, SENDO UM DELES NEGRO VESTINDO BERMUDA PRETA COM DETALHES AMARELOS E O SEGUNDO DE COR DE PELE PARDA, VESTINDO BERMUDA CLARA E TAMBÉM SEM CAMISA ENTREGAVAM ALGO NA MÃO DE UM TERCEIRO INDIVIDUO QUE TRAJAVA CAMISA VERMELHA E ESTAVA NA CALÇADA DO IMÓVEL, TODOS AO PERCEBEREM A PRESENÇA POLICIAL FICARAM BASTANTE SURPRESOS E NERVOSOS E TENTARAM SE DISPERSAR, MOMENTO FOI REALIZADA A ABORDAGEM POLICIAL E CONSTATADO QUE O QUE FOI ENTREGUE AO INDIVIDUO DE VERMELHO SE TRATAVAM DE DUAS PEDRAS DE CRACK, SENDO REALIZADA A BUSCA PESSOAL AOS ABORDADOS E NO BOLSO DO NACIONAL ROGERIO QUE VESTIA BERMUDA PRETA FORAM ENCONTRADAS 15 PEDRAS DE CRACK, 02 PINOS DE COCAINA E R$800,OO EM ESPECIE, JÁ COM JOÃO PEDRO, QUE TRAJAVA BERMUDA CLARA E ERA QUEM FAZIA A ENTREGA DA DROGA QUANDO DA APROXIMAÇÃO POLICIAL, HAVIA EM UMA DE SUAS MÃOS MAIS 02 PEDRAS DE CRACK, JÁ COM ALLEF, QUE VESTIA CAMISA VERMELHA E ERA QUEM REALIZAVA A COMPRA, FORAM LOCALIZADAS APENAS AS DUAS PEDRAS DE CRACK QUE ACABARA DE COMPRAR DE IMEDIATO, DIANTE DO FLAGRANTE DA TRAFICÂNCIA, (...)” 15- Em Juízo a referida testemunha SD/PMES VITOR BRAGA DE OLIVEIRA ratificou o depoimento acima transcrito, conforme audiência gravada em Id 43541273, relatando que durante uma operação, flagraram dois indivíduos no quintal de uma residência e visualizaram um deles entregando entorpecentes a um terceiro indivíduo.

Ao abordá-los, constataram que se tratava de duas pedras de crack.

Com o outro indivíduo, foram encontradas mais 15 pedras de crack e uma quantia em dinheiro trocado.

O imóvel estava com as portas abertas, e da entrada foi possível avistar uma grande quantidade de crack, além de dois aparelhos celulares carregando na tomada.

Rogério estava com a droga no bolso, enquanto João entregava a droga ao usuário.

O usuário informou que esteve no local pela manhã e afirmou que havia comprado droga com Rogério. 16- A testemunha ALLEF ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS, em depoimento na esfera policial (id 32338850), relatou que foi ao local para buscar crack para um amigo e que adquiriu a droga com os outros conduzidos desta ocorrência, JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES. 17- Pois bem.

Observa-se, pelos relatos firmes e coerentes prestados pelos Policiais Militares que participaram da ocorrência, a qual culminou na prisão em flagrante dos acusados, que, após receberem informações sobre a venda de drogas no bairro, dirigiram-se ao local denunciado.

Durante a operação, flagraram os dois acusados no quintal de uma residência e visualizaram um deles entregando duas pedras de "crack" a Aleff Alexandre Oliveira dos Santos.

Além disso, lograram êxito na apreensão de uma quantidade significativa de drogas dentro da residência, configurando, assim, os núcleos do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Ressalta-se que, tratando-se de crime permanente, o flagrante dispensa, inclusive, a necessidade de ordem judicial de busca e apreensão.

Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA.

INEXISTENCIA NULIDADE PROVA ILICITA CONVERSAS POR MEIO DE APLICATIVO WHATSAPP ACESSO SEM AUTORIZAÇÃO, ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES CAPAZES DE SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO.

TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

CRIME PERMANENTE FLAGRANTE DELITO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrancia enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel.

Min.

Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). (...) (AgRg no HC 638.935/MG, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021) 18- Repito, no caso em testilha, há que se dar atenção ao fato de que havia denúncias de venda de drogas no local dos fatos.

Ademais, as denúncias anônimas é a forma que a sociedade vem se utilizando como o escopo de coibir esta mazela de nossa sociedade, ou seja o tráfico de drogas.

Isto porque, qualquer pessoa dificilmente iria se indicar para ser inquirida, com medo de represálias. 19- Destarte, as Jurisprudências de nossos Tribunais tem aceito as denúncias anônimas, desde que respaldadas com o depoimentos de policiais, que abordaram o autor do crime, o que é o caso dos autos. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL E PROCESSO PENAL.

LATROCÍNIO.

DEPOIMENTO DE POLICIAIS.

VALIDADE PROBATÓRIA.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

INCABÍVEL.

PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO.

PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. 2.

Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em provas válidas, de modo a pretender a absolvição do Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria o reexame fático probatório, o que atrai o óbice da Súmula n.º 07 desta Corte. 3.

Agravo regimental desprovido.”1 “EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006 - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA - EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS 1) Não é necessária prova da efetiva mercancia da droga para que se configure o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343⁄2006, bastando que se realize qualquer um dos dezoito verbos-núcleo do tipo para que se consume o delito. 2) Válido é o depoimento do policial.

A prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tendem a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que tenham interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas. 3) Incabível a tese de negativa de autoria se as demais provas dos autos indicam que o embargante participava do ilícito.

Ademais, a tese da defesa, de impingir a autoria à menor de idade, é costumeiramente utilizada nestes casos, visando a impunidade dos reais autores à custa da inimputabilidade daqueles. 4) Embargos Infringentes improvidos.”2 20- Quanto a prova oral produzida pelos Policiais Militares, não se pode retirar dos testemunhos prestados pelos policiais a credibilidade que lhe é conferida pelo Estado.

Sendo que, sob os testemunhos trazidos aos autos pelos policiais militares, é imperioso ressaltar ainda que os servidores públicos, inclusive policiais, empossados que são após formalizarem compromisso de bem e fielmente cumprirem seus deveres funcionais, têm no desempenho de suas atuações, presunção de que agem corretamente, não se podendo ofensivamente presumir que os informes que em testemunhos ou em documentos oficiais, oferecem a seus superiores e à justiça sejam ideologicamente falsos, tendo por vil escopo inculpar inocentes, sendo que o STJ já decidiu que o acusado poderá ser condenado com base nos depoimentos prestados por Policiais, bem como do próprio Egrégio TJES, senão vejamos: “HC.

CONDENAÇÃO EM USO DE ENTORPECENTES.

APELAÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS.

POSSIBILIDADE.

DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.

IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS.

REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

ORDEM DENEGADA.

I.

Hipótese em que ao paciente foram impostas penas pelas práticas dos delitos de porte ilegal de arma e uso de substância entorpecente, sendo, em sede de apelação ministerial, condenado por tráfico de drogas.

II.

O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório.

Precedentes do STF e desta Corte. ...

IV.

Ordem denegada.” (STJ - Habeas Corpus 40162/MS).(Grifo Nosso) APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES.

VALIDADE.

DESNECESSIDADE DE PROVAS DA MERCÂNCIA.

DOSIMETRIA DE PENA.

ATENUANTE DO ART. 65, I, CP.

CABIMENTO.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, LEI 11.34306.

CABIMENTO.

REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS.

POSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O depoimento judicial de policiais militares narrando o encontro da droga na casa do réu é prova idônea para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.34306.

De fato, a condição de policial militar não reduz o valor de seu testemunho, devendo essa prova ser apreciada pelo magistrado como qualquer outra. 2.

No delito de tráfico, não há necessidade de o acusado ser detido no ato do comércio da droga, bastando que o sujeito detenha o tóxico com o fim de comércio, ante aos diversos núcleos do artigo 33 da Lei 11.34306. 3.

Se o réu era menor de 21 anos na data dos fatos, imperiosa se faz a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal. 4.

Ações penais em andamento não atestam reincidência ou maus antecedentes e, por conseguinte, não impedem, por si só, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343.06. 5. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos objetivo (pena aplicada igual ou inferior a quatro anos para o condenado não reincidente) e subjetivo (circunstâncias judiciais favoráveis) prescritos no art. 44, do Código Penal. 6.

A fixação do regime inicial de cumprimento de pena para os condenados por tráfico de drogas também deve observar o disposto no artigo 33, §§ 2.º e 3.º, cc. art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível o estabelecimento de regime diferente do fechado. 7.

Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, *51.***.*73-92, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto Designado: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação no Diário: 02/12/2011). 21- Destaca-se que, no caso em apreço, os Policiais Militares presenciaram o ato de comercialização de drogas.

Ainda que não tivessem presenciado diretamente o ato, tal circunstância não afastaria a caracterização da conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo, para fim de entrega e consumo de terceiros já caracteriza o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 22- O acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, ao ser interrogado em juízo, conforme consta no Id 43541273, confessou a posse da droga apreendida com ele, mas alegou que era para uso pessoal.

Vejamos: "(... ) eu estava com 15 pedras de crack e 02 pinos de cocaína no bolso (...) eu tava bebendo e fiz uso de cocaína e deu vontade de usar crack porque eu era dependente (...) eu estava no local para comprar droga, não estava vendendo (...) já fui preso anteriormente por tráfico (sic) (11:14-16:07)." (grifo nosso) 23- Em seguida, o acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, ao ser interrogado em juízo, conforme consta no Id 43541273, afirmou que tinha apenas duas pedras de crack em sua posse.

Confira-se: "(... ) só tinham duas pedras comigo (...) não conheço ninguém, não entrei em luta corporal com os policiais (...) não vendi droga nenhuma para o Allef e o Rogério (...) (sic) (20:14-16:07)." (grifo nosso) 24- Ademais as provas contidas nos autos, indicam, de forma irrefutável que a droga apreendida seria para consumo de terceiros, tendo em vista as circunstâncias fáticas, a quantidade e natureza de drogas, 08 (oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 5,5 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e 65 (sessenta e cinco) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 13,7 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, o que demonstram que seriam para expor à venda, configurando a prática do crime de tráfico de entorpecentes praticado por este acusado, e assim não há condições de desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas para aquele do art. 28 do mesmo dispositivo legal. 25- Repisa-se que a prática de qualquer conduta descrita no art. 33, caput , da Lei nº 11.343/2006 caracteriza tráfico ilícito de drogas, não necessitando a venda propriamente dita.

Assim não deve ser avaliada como proveito em favor do denunciado o benefício trazido pelo § 2º do art. 33, da Lei de Tóxicos, uma vez que da análise dos autos, a conduta desse réu não se amolda aos núcleos previstos no § 2º do supra mencionado dispositivo, se amoldando ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que traziam consigo e tinham em depósito as referidas substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal para consumo de terceiros. 26- Neste ponto, os elementos constantes dos autos apontam com clareza a prática efetiva dos denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES no crime de tráfico em questão.

Por tal motivo, entendo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao réu, autorizando, assim, um juízo de certeza para o decreto condenatório, no que tange à imputação do delito de tráfico de drogas. 27- Assim, não há que se falar em dúvida visando aplicação do princípio in dubio pro reo, ou insuficiência probatória que justifique a absolvição, eis que os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto ao crime de tráfico de drogas imputado o acusado na denúncia, isto porque ao atento exame das provas já reportadas, estou convencido de sua configuração. 28- Por tal motivo, entendo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao réu, autorizando, assim, um juízo de certeza para o decreto condenatório, no que tange à imputação do delito de tráfico de drogas. 29- Isto porque as provas documentais e orais colhidas corroboram neste sentido, de que os denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES estariam exercendo a mercancia de drogas, mesmo porque não foi apreendido com o mesmo qualquer utensílio, cachimbo, etc..., que demonstrasse que o mesmo usaria o entorpecente.

Ressalta-se que se o indivíduo realmente é viciado, quando este adquire a droga, vai querer imediatamente consumi-la, e não aguardar, para só num tempo futuro e incerto, utilizar deste entorpecente, que gera enorme dependência química e psíquica. 30- Em contínua análise, deflui-se que, pela quantidade de drogas apreendidas na diligência, tudo conforme Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente e Laudo Pericial, evidenciam a prática do tráfico de drogas pelos acusados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES , sendo que a substanciosa quantidade apreendida estava sendo utilizada para a comercialização da droga nesta região litorânea. 31- Assim, diante das circunstâncias fáticas em que se procedeu a ação policial que culminou na apreensão das substâncias entorpecentes e prisão em flagrante dos denunciados, concluo que os denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES cometeram o crime de tráfico de drogas contido na denúncia, devendo, portanto, prevalecer declarações prestadas pelos policiais que fizeram a ocorrência, e narraram com detalhes, como teria ocorrido a apreensão da expressiva quantidade de drogas apreendida nos autos. 32- Mesmo porque os policiais que prestaram depoimentos, bem como o denunciado nada disse sobre ter tido qualquer contato anterior aos fatos que cogitasse qualquer possibilidade de vingança ou de qualquer atitude tendente a incriminar pessoas inocentes, sendo perfeitamente admitido o depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, conforme já mencionado nos itens acima. 33- Assim sendo, analisando detidamente os autos não há dúvidas quanto ao aproveitamento da prova oral constante neste caderno processual, mesmo porque não há qualquer indício de que os policiais militares quisessem incriminá-los gratuitamente. 34- Alias, não restou comprovado que estes policiais tivessem qualquer tipo de interesse na causa judicializada, a ponto de prejudicar, de alguma forma, o denunciado. 35- Aliás, importante ressaltar que a condição de usuário não afasta a responsabilidade por infração ao crime de tráfico, até porque é sabido que os usuários normalmente passam a traficar para sustentar o próprio vício.

Neste sentido, é o entendimento de nossos Tribunais, vejamos: PENAL.

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

RECURSO DEFENSIVO.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.

DILIGÊNCIA EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES EM NOTÓRIO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS.

RÉU FLAGRADO COM 22 PEDRAS DE CRACK.

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO E DO USUÁRIO QUE COMPROU A DROGA DO ACUSADO QUE SE ENCONTRAM EM HARMONIA COM OS OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.

ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO.

INVIABILIDADE.

DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

CRIME DE TRÁFICO QUE SE CONFIGURA PELA CONSUMAÇÃO DE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 33, CAPUT , DA LEI N. 11.343/06, DENTRE ELAS "ter em depósito" e "entregar a consumo" A DROGA.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO .

CONDENAÇÃO MANTIDA.

ALMEJADA A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.

RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS ESPECÍFICOS.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal (Réu Preso) , Quarta Câmara Criminal, Rel.

Des.

Roberto Lucas Pacheco, j. em 16.06.2011, v.u) (grifado).

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DA DEFESA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA, ALIADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS EXISTENTES NOS AUTOS, QUE CONVENCEM ACERCA DA PRÁTICA DO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES.

APREENSÃO DE UM TIJOLO DE MACONHA, PESANDO 922 GRAMAS.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O NARCOTRÁFICO.

CONDENAÇÃO MANTIDA. (Apelação Criminal (Réu Preso) n. , Primeira Câmara Criminal, Rel.

Des.

Rui Fortes, j. em 14.06.2011, v.u) (grifado). 36- Desta forma, não cabe a desclassificação da conduta dos denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES para a modalidade prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, pelos argumentos já elencados por este Juízo, eis que esta hipótese é aplicável somente aos casos em que o agente adquire, tem em depósito, transporta ou traz consigo a droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para exclusivo consumo pessoal, o que não se evidencia neste caso.

E isso porque, repito, ante as circunstâncias fáticas, a quantidade e natureza de drogas apreendidas com o denunciado, as condições em que se desenvolveu a ação policial, as circunstâncias sociais e pessoais, tudo indicando que a droga era destinada ao consumo de terceiros, além de que em nenhum momento ocorreram sinais de que estivessem ausentes condições de discernimento e não há qualquer indicativo de que tenham sido flagrado em estado de ebriedade ou sob efeito de drogas. 37- Isto porque, repito, as provas documentais e orais colhidas corroboram neste sentido, de que os denunciados estariam exercendo a mercancia de drogas nesta região. 38- Assim, as provas produzidas nos autos encontram-se em perfeita harmonia e coerência, atestando sem sombra de dúvidas, que os denunciados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES realizavam o tráfico de drogas, restando, portanto, afastadas as teses absolutória e desclassificatória. 39- Por fim, mister se faz ressaltar que não se aplica a causa de diminuição do art. 46 da lei de Tóxicos, eis que não restou comprovado nos autos, que à época da ação descrita na exordial do M.P., o acusado estava sob efeito de substância entorpecente, e assim não possuía ao tempo da ação ou omissão a plena capacidade de entender o carácter ilícito do fato. 40- Assim, autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas para os acusados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES, encontram-se evidenciadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelas respectivas peças: Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente e Laudo Pericial de Id 42754962 estando tipificado o crime de tráfico de drogas, referenciado no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, devendo, os Acusados, destarte, se sujeitarem às penas da lei, tendo em vista ser sua conduta elencada como típica, anti-jurídica e punível.

II – DISPOSITIVO 41- Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR o acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, devidamente identificado nos autos, por infringência ao art. 33, caput, da Lei de Tóxicos e CONDENAR o acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, devidamente identificado nos autos, por infringência ao art. 33, caput, da Lei de Tóxicos c/c o art. 61, inciso I, do Código Penal. 42- Passo à dosimetria da pena: 43- Com efeito, a pena deve, enfim, ter caráter dinâmico, tendo em vista os objetivos da execução penal, que é a ressocialização do condenado, sendo certo que a pena exacerbada configura mero castigo, tendo em vista, a já reconhecida falência do sistema prisional existente em nosso País. 44- Assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições consubstanciadas no artigo 59, do Código Penal e 42, da Lei n° 11.343/2006, passo à análise das circunstâncias judiciais, para a fixação da pena cominada, pelo sistema trifásico, criado pelo jurista Nelson Hungria. 45- Ressaltando que a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável é suficiente para elevar a pena base acima do mínimo legal, não existindo portanto um critério matemático definido para a exasperação da sanção, ficando o aumento a cargo da análise de cada caso concreto. 46- Para arrematar, trago à baila entendimento de nossos Tribunais: APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA DA PENA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES PENAIS EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE REGÊNCIA.

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – A conduta de transportar, com vontade livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 26 (vinte e seis) porções da substância conhecida por cocaína, perfazendo massa líquida de 19,26 (dezenove gramas e vinte de seis centigramas), é fato que se amolda ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

II – A fixação da pena-base é um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando estabelecer sanção suficiente e necessária para prevenção e reprovação do delito.

Assim, o juiz detém margem para externar sua convicção, sendo coerente este subjetivismo quando o somatório das circunstâncias judiciais apresente justificativa bastante para a quantificação da pena-base acima do mínimo legal.

III – A lei não determina qualquer critério lógico ou matemático a ser seguido na dosagem do quantum da pena, devendo o magistrado, no entanto, observar os princípios constitucionais de regência, notadamente o da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena.

IV – Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. (TJ-DF , Relator: JOSÉ GUILHERME, Data de Julgamento: 30/10/2014, 3ª Turma Criminal, undefined) 47- No mesmo sentido, é o entendimento da Corte Suprema, tendo, em sessão, de 3/5/11, da Primeira Turma, sido denegada a ordem pleiteada, conforme a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL, PENAL EPROCESSUAL PENAL.

HOMICÍDIO SIMPLES.

DOSIMETRIA DA PENA.

FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO LIMITE MÍNIMO.

POSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

LIMITES COGNITIVOS DO HABEAS CORPUS.

IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS.

ORDEM DENEGADA. 1.

A constatação de que parte das circunstâncias judiciais desfavorável ao condenado respalda a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Precedente. 2.

O princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CR) exige que o Magistrado confira ao delito sanção condizente aos seus contornos objetivos e subjetivos, evitando se dispense a casos diferentes o mesmo tratamento penal. 3.

A denúncia por homicídio simples não inibe o Juiz Presidente de se debruçar sobre a prova produzida, para o fim de extrair elementos necessários ao exame de todas as circunstâncias listadas no art. 59 do Código Penal, inclusive no tocante à culpabilidade, aos motivos e à dinâmica dos acontecimentos. 4.

O reconhecimento da incorreção da aplicação da pena, quando não se trata de manifesta ilegalidade ou de indiscutível abuso do critério da discricionariedade, reclama percuciente exame da prova, atividade incompatível com os limites tímido e documentais do habeas corpus.

Precedente. 5.

Ordem denegada.” 48- Do acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO em relação ao crime de tráfico de drogas: 49- Culpabilidade ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta.

O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.

Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados.

A conduta social deve ser valorada de forma que não favorece o denunciado, eis que não comprovou nenhuma atividade profissional lícita, conduzindo assim à inarredável conclusão de que o acusado auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora.

Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.

Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.

As circunstâncias que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são relevantes no caso em concreto, ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, qual seja, 08 (oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 5,5 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e 65 (sessenta e cinco) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 13,7 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina.

As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao réu.

Ademais, o crack é uma substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário.

As consequências nefastas do uso de crack, são de conhecimento público em vista das constantes matérias jornalísticas veiculadas a este respeito, e do recente debate acerca da necessidade de internação compulsória dos viciados para tratamento.

Assim, o tráfico de “crack” deve ser punido com maior rigor, por produzir consequências mais graves para toda a sociedade.

O comportamento da vítima em nada influiu. 50- Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis em parte ao acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO, e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA. 51- Deixo de reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o denunciado tão somente assumiu a propriedade das drogas apreendidas nos autos, porém não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que conforme Súmula 630 do STJ – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 52- Inexistem circunstâncias agravantes a serem aplicadas no caso concreto. 53- Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 1/3 (um terço) tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos3 .

Neste sentido, considerando a quantidade e a natureza de drogas apreendidas na diligência, hei por bem, diminuir a pena em 1/3 (um terço), passando esta para A PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA. 54.

Inexiste causa de aumento a ser aplicada no caso concreto. 55.

Desta forma, fixo a A PENA EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA. 56.

Considerando as circunstâncias judiciais já analisadas e, em obediência ao disposto no artigo 49 e seguintes do Código Penal, passo a fixação da pena de multa, atendendo à situação econômica do réu (artigo 60, do Código Penal), fixo-a em 600 (SEISCENTOS) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal. 57.

Deixo de reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o denunciado tão somente assumiu a propriedade das drogas apreendidas nos autos, porém não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que conforme Súmula 630 do STJ – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 58.

Inexistem circunstâncias agravantes a serem aplicadas no caso concreto. 59.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 1/3 (um terço) tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos4 .

Neste sentido, considerando a quantidade e a natureza de drogas apreendidas na diligência, hei por bem, diminuir a pena em 1/3 (um terço), passando esta para A PENA DE 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA. 60.

Inexiste causa de aumento a ser aplicada no caso concreto. 61.

Desta forma, fixo a A PENA DE MULTA EM 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA. 62.

Assim, em relação ao acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO na prática do crime de tráfico de drogas, fixo DEFINITIVAMENTE A PENA EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal. 63- Do acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES em relação ao crime de tráfico de drogas: 64- Culpabilidade ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta.

O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.

Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão maculados, eis que já foi condenado anteriormente na ação penal nº 0043521-70.2013.8.08.0024 como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, c/c o art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Contudo, deixo de valorá-la, pois será utilizada a título de reincidência na segunda fase, como circunstância agravante da pena.

A conduta social deve ser valorada de forma que não favorece o denunciado, eis que não comprou nenhuma atividade profissional lícita, conduzindo assim à inarredável conclusão de que o acusado auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora.

Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.

Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.

As circunstâncias que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são relevantes no caso em concreto, ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, qual seja, 08 (oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 5,5 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e 65 (sessenta e cinco) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 13,7 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina.

As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao réu.

Ademais, o crack é uma substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário.

As consequências nefastas do uso de crack, são de conhecimento público em vista das constantes matérias jornalísticas veiculadas a este respeito, e do recente debate acerca da necessidade de internação compulsória dos viciados para tratamento.

Assim, o tráfico de “crack” deve ser punido com maior rigor, por produzir consequências mais graves para toda a sociedade.

O comportamento da vítima em nada influiu. 65- Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis em parte ao acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA. 66- Deixo de reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o denunciado tão somente assumiu a propriedade das drogas apreendidas nos autos, porém não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que conforme Súmula 630 do STJ – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 67- Incide a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, eis que conforme o teor dos documentos e certidão, o denunciado, cometeu novo crime, depois de transitar em julgado sentença que o tinha condenado por crime anterior, inclusive, uma sentença condenatória se deu pela prática do crime de tráfico nos autos da ação penal nº 0043521-70.2013.8.08.0024 pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03, fato que enseja maior repreensão por parte do Poder Judiciário.

Assim, considerando a reincidência específica do denunciado, hei por bem, agravar a pena em 01 (um) ano de reclusão, fixando-a em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Ressaltando que, a reincidência fora utilizada somente nessa segunda fase, o que não configura bis in idem, visto que não foi considerada como maus antecedentes, o que não caracteriza, portanto, constrangimento ilegal. 68- Inexiste causa de diminuição de pena a ser aplicada no caso concreto, visto que o denunciado é reincidente conforme acima mencionado, sendo impossível se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº11.343/06, que tem como um dos requisitos justamente a primariedade. 69- Inexiste causa de aumento de pena a ser aplicada no caso concreto. 70- Desta forma, fixo a A PENA EM 07 (SETE) ANOS E DE RECLUSÃO E MULTA. 71- Considerando as circunstâncias judiciais já analisadas e, em obediência ao disposto no artigo 49 e seguintes do Código Penal, passo a fixação da pena de multa, atendendo à situação econômica do réu (artigo 60, do Código Penal), fixo-a em 600 (SEISCENTOS) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal. 72- Deixo de reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o denunciado tão somente assumiu a propriedade das drogas apreendidas nos autos, porém não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que conforme Súmula 630 do STJ – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 73- Incide a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, eis que conforme o teor dos documentos e certidão, o denunciado, cometeu novo crime, depois de transitar em julgado sentença que o tinha condenado por crime anterior, inclusive, uma sentença condenatória se deu pela prática do crime de tráfico nos autos da ação penal nº 0043521-70.2013.8.08.0024 pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03, fato que enseja maior repreensão por parte do Poder Judiciário.

Assim, considerando a reincidência específica do denunciado, hei por bem, agravar a pena em 100 (cem) dias-multa, fixando-a em 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

Ressaltando que, a reincidência fora utilizada somente nessa segunda fase, o que não configura bis in idem, visto que não foi considerada como maus antecedentes, o que não caracteriza, portanto, constrangimento ilegal. 74- Inexiste causa de diminuição de pena a ser aplicada no caso concreto, visto que o denunciado é reincidente conforme acima mencionado, sendo impossível se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº11.343/06, que tem como um dos requisitos justamente a primariedade. 75- Inexiste causa de aumento de pena a ser aplicada no caso concreto. 76- Desta forma, fixo a A PENA DE MULTA EM 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA. 77- Assim, em relação ao acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES na prática do crime de tráfico de drogas, fixo a PENA DEFINITIVA EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA, valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal. 78- A pena privativa de liberdade, para o réu JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO será cumprida inicialmente em REGIME ABERTO, com fulcro no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e para o acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES será cumprida inicialmente em REGIME SEMIABERTO, com fulcro no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, eis que o Superior Tribunal de Justiça admite, dependendo das circunstâncias, que uma pessoa condenada por tráfico de drogas inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto.

O colegiado reconhece também a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para quem cometeu o crime de tráfico sob a vigência da Lei 11.464/07.

Vejamos: HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 11.343/06 E 11.464/07.

ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO.

POSSIBILIDADE.

REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO DE PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

COMANDO LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

VIABILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

Considerando a quantidade de pena aplicada - 1 ano e 8 meses de reclusão - , reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena-base no mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, é de rigor, respeitando-se o princípio da individualização da pena, que a reprimenda corporal seja cumprida no regime aberto, visto que não supera 4 anos, não tendo lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de Crimes hediondos, eis que alheia às particularidades do caso concreto, consoante vem sendo decidido pela Sexta Turma desta Corte. 2.

Muito embora, em momento anterior, a Corte Especial deste Tribunal tenha rejeitado a Arguição de Inconstitucionalidade no HC nº 120.353/SP, a partir do julgamento do HC nº 118.776/RS (sessão de 18/3/2010 – acórdão pendente de publicação), esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova de Drogas.

Esse entendimento foi confirmado no julgamento do HC 149.807/SP, realizado no dia 6 de maio de 2010 (Informativo nº 433/STJ). 3.

Habeas corpus concedido para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substituí-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo da Execução. (STJ - HC: 151199 MG 2009/0205919-3, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 10/06/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2010, undefined). 79- A seguir um breve comentário para justificar a pena definitiva aplicada os sentenciados: 80- Atendendo as diretrizes do disposto no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que na parte especial do Código penal, o legislador do Poder Constituinte Derivado estipulou o mínimo e o máximo da pena a ser imposta ao réu, quando comprovado os requisitos da autoria e materialidade.

Tal pena prevista nos preceitos secundários nos tipos penais, impõe ao magistrado os limites mínimos e máximos da pena a ser imposta ao réu.

Diante deste quadro.

Surge as seguintes questões, é obrigatório impor a pena mínima ao réu, ou esta pode variar entre o mínimo e o máximo desde que justificado. 81- Neste diapasão, deve-se averiguar as condições penais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como o art. 5º inciso XLVI da CR/88 e art. 387 do Código de Processo Penal.

Isto porque estas condições são norteadoras da quantidade de pena a ser imposta ao réu, dentro do livre convencimento motivado do magistrado, devem ser analisadas individualmente, com o escopo ficar bem claro para as partes qual a forma que determinou a pena base a ser imposta ao réu.

Neste diapasão ressalta-se o pensamento de Guilherme de Souza Nucci, que assim se manifestou: a primeira escolha do juiz no processo de fixação da pena, sobre a qual incidirão as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição.

A eleição do quantum inicial, a ser extraído da faixa variável entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal incriminador, faz-se em respeito às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59.

Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador,ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei. 1. 1. (NUCCI, 2007, p. 163). 82- A pena base não determina a pena em concreto definitiva do réu, eis que se trata de uma das fases do procedimento trifásico criado pelo jurista Nelson Hungria.

Ao final, chega-se a uma pena, que no sistema brasileiro possui dupla finalidade: a) serve para reprovar a conduta, censurando o seu autor mediante a imposição de uma sanção penal que, por isso, possui também o carácter de retribuição; b) serve também para a prevenção do crime - tratando de proteger o bem jurídico a fim de que não se repita a agressão -, seja a prevenção geral, exercida sobre os demais em razão da existência do processo e da imposição da pena, seja a prevenção especial, para atuar sobre o agente e impedir a sua reincidência. 83- Desta forma, aplicando-se o procedimento trifásico, chega-se a uma pena justa, suficiente e eficiente visando a punição e a ressocialização do réu, pois, com a insuficiência, o Estado se divorcia da sua finalidade. 84- Na doutrina muito já se discutiu no que se refere na obrigatoriedade da fixação da pena mínima aos réus, quer pelo fato da pena ser algo degradante ao réu, quer pelo fato dos nossos presídios serem locais onde há uma superlotação; ou no qual os presos podem vir a ter seus direitos fundamentais da dignidade ofendidos.

Todavia estas escusas não podem se sobrepor a finalidade que a pena possui no processo penal, pois caso assim procedermos estaremos desfigurando o direito penal, e a natureza da pena, que constitui sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 85- Assim, a pena mínima só deve ser aplicada, apenas e tão somente no casos em que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, são favoráveis.

Assim, na hipótese de haver circunstâncias deste artigo desfavoráveis ao réu, a pena mínima deve ser aumentada, utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Logo, com base no formalismo jurídico, entendo que devemos realizar um cálculo matemático para determinar, no âmbito qual a pena mais justa ao réu, levando-se em conta a pena mínima e máxima, abstratamente cominadas no tipo penal.

Neste raciocínio, obteremos qual a fração temporal que a cada circunstância do art. 59 do CP corresponderá.

Destarte, utilizando-se de métodos formalistas e atualização de critérios objetivos para a fixação da pena base, no qual cada circunstancia judicial corresponde a um quantum correspondente a meses em relação a pena mínima e máxima. 86- O Supremo Tribunal Federal, por meio do seu Ministro Marco Aurélio inclusive já se posicionou no entendimento da fixação de pena acima do limite na hipótese das circunstancias não serem totalmente favoráveis ao réu.

Senão vejamos: Supremo Tribunal Federal, HC 73446/SP a sentença que, à mercê da culpabilidade, da personalidade do agente, das circunstâncias e consequências do crime, implique fixação da pena-base acima do mínimo legal e em patamar intermediário (grifamos)” O patamar intermediário, aqui citado, trata, na verdade, do termo médio.

Neste caso concreto, o agente fora condenado por estelionato (art. 171, CP), cuja pena varia de um a cinco anos.

O Ministro Marco Aurélio considerou válida a pena definida no termo médio de três anos, isto é, concretizada no patamar intermediário 14.

BRASIL. - Relator: Min.

Marco Aurélio, julgamento: 19/03/1996, Segunda Turma, DJ.03.05-1996, p. 13903, Ement.

Vol. 1826-03/454. 87- Contudo, no presente caso, verifica-se que cinco das oito circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal são desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, motivo, circunstância, consequência e comportamento da vítima, as quais foram detalhadamente analisadas nos itens acima. 88- Sem mais delongas, mantenho as penas acima fixada por entender que esta pena é a mais adequada às circunstâncias judiciais do sentenciado, a gravidade do crime por este praticado e o processo de ressocialização do sentenciado. 89- Deixo de aplicar a detração para ao réu ROGÉRIO DE JESUS PIRES, descontando o tempo de prisão provisória, tendo em vista que para que ocorra a detração, justificando regime menos rigoroso (aberto), é necessário que o tempo de prisão provisória do réu coincida com o lapso temporal que autoriza a progressão, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Espírito Santo, o que não é o caso dos autos, evitando, por óbvio, insuficiente (e ineficaz) proteção do Estado ao cidadão, bem como ofensa ao sistema progressivo de cumprimento de pena.

Neste sentido é o Enunciado 01 do Grupo 1 das Varas Criminais Residuais, Tóxicos e Júri, que assim dispõe: Enunciado 01- A detração prevista no art. 387, parágrafo 2º, do CPP somente deve ser realizada na sentença condenatória quando o tempo de prisão cautelar seja suficiente para fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, devendo constar na sentença apenas a pena definitiva sem a subtração do tempo de prisão provisória. 90- Ante o exposto, condeno os acusados, ao pagamento das custas processuais. 91- Deixo de condená-lo ao pagamento de indenização, na forma do artigo 387, IV, do CPP, por ausência de elementos, nos autos, para sua condenação. 92- Não permito o acusado ROGÉRIO DE JESUS PIRES aguardar eventual julgamento de recurso em liberdade, eis que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, especialmente no que refere-se garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 93- Assim, ante a gravidade do crime, a repercussão que este atingiu e a pena pela qual o denunciado ROGÉRIO DE JESUS PIRES, foi condenado, eventual concessão de liberdade provisória em face do denunciado ocasionaria indignação social e a comoção pública, colocando em xeque a própria credibilidade do Judiciário, sendo, portanto a prisão necessária para garantia da ordem pública.

Acrescenta-se a necessidade de aplicação da lei penal, uma vez que ciente da sentença condenatória, poderá o denunciado empreender fuga, evadindo-se do cumprimento da pena, inclusive, ante ao regime inicialmente de cumprimento de pena fixado nesta sentença. 94- Determino o perdimento da droga apreendida e determino a sua destruição com as cautelas de estilo, por incineração. 95- Considerando que o regime inicial de cumprimento de pena para o acusado JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO é o ABERTO, expeça-se imediatamente o alvará de soltura em seu favor. 96- Transitada em julgado, lance-se o nome dos acusados JOÃO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO e ROGÉRIO DE JESUS PIRES no rol dos culpados e oficie-se, para as devidas anotações, os órgãos de identificação e estatística criminal do Estado, além da expedição da Guia de Execução à VEP.

Oficie-se ao T.R.E.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Diligencie-se. 1STJ – AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014. 2TJES, Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade Ap, *40.***.*90-80, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS , Data de Julgamento: 10/02/2014, Data da Publicação no Diário: 20/02/2014. 3(STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje.

De 05-06-12) 4(STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje.

De 05-06-12) P.

R.

I.

ANCHIETA-ES, 23 de agosto de 2024.

Juiz(a) de Direito