TJES - 5051395-35.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5051395-35.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTOPEL AUTOMACAO COMERCIAL E INFORMATICA LTDA., AUTOPEL AUTOMACAO COMERCIAL E INFORMATICA LTDA.

COATOR: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO/MANDADO/OFÍCIO VISTOS ETC...

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA – CNPJ nº 06.***.***/0006-71 e por AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA – CNPJ nº 06.***.***/0007-52 em desfavor do GERENTE FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas.

A Impetrante explica que está sujeita ao recolhimento de ICMS.

Na base de cálculo dessa exação, relata que há inclusão dos tributos PIS/COFINS.

No entanto, defende que essa inclusão seria ilegal, pois esses tributos não integrariam o fato gerador de ICMS.

Advoga que “um tributo não pode compor a base de cálculo de outro tributo sem que haja previsão legal expressa”.

Em face desse quadro, requer liminarmente decisão judicial para excluir, da base de cálculo do ICMS, PIS/COFINS.

Ao final, requer que “seja concedida a segurança em caráter definitivo para que seja declarado o direito da Impetrante de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como para declarar seu direito à compensação e restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos” (ipsis litteris).

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Custas processuais quitadas.

Após, vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

O pedido liminar em ação mandamental exige para o seu deferimento a presença concomitante dos requisitos "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", consubstanciados, respectivamente, na comprovação do alegado direito líquido e certo mencionado na exordial e da lesão, grave ameaça ou perecimento, caso somente seja reconhecido tal direito ao final da demanda.

No caso em questão, necessário se faz saber se PIS/COFINS podem integram a base de cálculo do ICMS.

A esse respeito, é bem verdade que o inverso (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) já foi objeto de deliberação no bojo do Tema STF nº 69, com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nesse precedente, entendeu-se que o ICMS não é incorporado à operação do contribuinte, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo dos aludidos tributos.

Ocorre que,

por outro lado, no caso dos autos, entende-se que PIS/COFINS constituem repasse econômico que integra o valor da operação, razão pela qual podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de nosso estado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (Data: 30/Mar/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5002913-36.2021.8.08.0000, Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO ICMS.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF.

INAPLICABILIDADE.

PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

BASE CÁLCULO DO ICMS.

OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3.

O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4.

Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5.

Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6.

Quanto ao tema, o C.

STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7.

Recurso conhecido e desprovido. (Data: 13/Dec/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5008399-65.2022.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exclusão - ICMS)” Outrossim, a controvérsia aqui tratada foi objeto do Tema STJ nº 1223, onde se discutiu “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.

Nesse mecanismo processual, firmou-se a tese de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico” (ipsis litteris).

Ao que me parece, o caso dos autos amolda-se à tese firmada no Tema STJ nº 1223, de modo que, por ora, não há como prosperar a pretensão liminar, por não ter sido devidamente comprovado o alegado direito líquido e certo, restando prejudicada análise do periculum in mora.

Assim, INDEFIRO o pedido liminar.

Em continuação, NOTIFIQUE-SE a apontada autoridade coatora para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art.7º, I da Lei 12.016/09.

CIENTIFIQUE-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial e dos documentos para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, prestadas as informações, REMETAM-SE os autos ao Ministério Público para que se manifeste dentro do prazo legal.

Cumpra-se esta decisão como mandado/ofício, no que couber.

Diligencie-se.

Vitória, 23 de janeiro de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO