TJES - 5025235-71.2023.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente Rua Doutor Annor da Silva, S/N, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492661 PROCESSO Nº 5025235-71.2023.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: INGRID JOHANNA VELEZ LOPEZ REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REQUERIDO: INSTITUTO ACQUA - ACAO, CIDADANIA, QUALIDADE URBANA E AMBIENTAL, IGIS - INSTITUTO DA GESTAO E INOVACAO DA SAUDE, MUNICIPIO DE VILA VELHA Advogados do(a) AUTOR: RAFAEL DE MORAES CAIADO - ES15195, VITOR ARAUJO SANTOS - ES32513 Advogado do(a) REQUERIDO: ELIZA DA SILVA NUNES - ES34368 Advogado do(a) REQUERIDO: ALEXANDRE MARIANO FERREIRA - ES160B DECISÃO SANEADORA Vistos etc., 1.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta por INGRID JOHANNA VELEZ LOPEZ em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, INSTITUTO ACQUA - ACAO, CIDADANIA, QUALIDADE URBANA E AMBIENTAL, IGIS - INSTITUTO DA GESTAO E INOVACAO DA SAUDE e MUNICÍPIO DE VILA VELHA já qualificados.

No MÉRITO, pleiteia a condenação dos réus ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) e no arbitramento da pensão no importe de 1/3 do salário mínimo.

Para tanto, na PETIÇÃO INICIAL relata uma sequência de eventos envolvendo a saúde de seu filho, Santiago, e os serviços de saúde prestado pelos réus, culminando em sua morte.

Os principais pontos destacados são a aparente demora e falhas no diagnóstico e tratamento, com menção a inconsistências entre os laudos médicos e diagnósticos, além de questões envolvendo a administração de medicamentos e a reação alérgica a um deles.

A requerente aponta possíveis negligências, como: Demora no diagnóstico e tratamento adequado: Alega que a criança foi atendida por várias instituições de saúde, e mesmo com fortes dores de cabeça e vômitos persistentes, os exames necessários, como a tomografia de crânio, foram realizados apenas após uma longa espera, mais de 36 horas após a solicitação.

Conflito de informações entre os hospitais: Enquanto alguns médicos relatavam edema cerebral grave, outros não consideravam necessário tratamento neurocirúrgico, o que gerou confusão para a família.

Administração de medicamento inadequado: Afirma que a criança foi medicada com cetoprofeno, ao qual teve uma reação alérgica grave, contribuindo para a deterioração de seu estado de saúde.

Contradições nos diagnósticos: Aduz a existência de divergências no prontuário médico, como descrições de que a criança estava "lúcida e orientada" minutos antes de evoluir para um quadro grave com necessidade de entubação.

Transferência sem informações completas: Afirma que Santiago foi transferido entre unidades sem que os resultados completos dos exames o acompanhassem, o que prejudicou o acompanhamento adequado.

Certidão de óbito com causa incerta: Alega que a certidão de óbito menciona pneumonia bacteriana, enquanto o prontuário médico apresenta edema cerebral como causa principal, levantando questionamentos sobre a verdadeira causa da morte.

A autora alega a ocorrência de negligência médica e que a demora no atendimento e os supostos erros no tratamento foram fatores determinantes na morte de seu filho.

Assim, pleiteia a responsabilização dos réus.

O Estado do Espírito Santo apresentou sua CONTESTAÇÃO (ID 37554234) para, preliminarmente arguir sua ilegitimidade passiva parcial e a inépcia da inicial.

No mérito, aduz, em suma: Ausência de responsabilidade objetiva do Estado: Argumenta que, para a responsabilização civil do Estado, é necessário provar a culpa (negligência, imprudência ou imperícia), o que não se verifica no caso.

Alega que o atendimento médico prestado seguiu os protocolos adequados, e a equipe médica não agiu de forma negligente. Ônus da prova da parte autora: O Estado sustenta caber à autora provar a existência de falha no serviço de saúde prestado, conforme o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o que, segundo a defesa, não foi demonstrado.

Gravidade da doença e evolução rápida: A defesa aponta que o quadro clínico da criança era grave e evoluiu rapidamente para óbito, o que impossibilitou um tratamento eficaz.

A doença foi diagnosticada, mas a gravidade do caso inviabilizou qualquer intervenção médica a tempo de salvar a vida do paciente.

Sintomas comuns a várias doenças: Destaca que os sintomas apresentados pelo paciente (cefaleia e vômitos) são comuns a diversas patologias, e que os exames necessários para diagnóstico foram realizados, sem demora ou negligência.

Impossibilidade de garantir resultado em tratamento médico: O Estado argumenta que a obrigação do médico e do hospital é de meio, e não de resultado, ou seja, não se pode garantir a cura, apenas que o tratamento adequado seja realizado.

Inexistência de nexo causal entre suposta anafilaxia e o óbito: A defesa afirma que a reação alérgica ao medicamento administrado não teve relação direta com o óbito, e que os procedimentos médicos para tratar a anafilaxia foram realizados de forma correta e em tempo hábil.

Inexistência de danos materiais e morais: O Estado nega qualquer responsabilidade por danos materiais ou morais, argumentando que não houve comprovação de erro médico ou omissão.

Quanto ao pedido de pensão, o Estado afirma que não há comprovação de miserabilidade que justifique o pagamento, e, se for determinado, que seja feito por inclusão em folha de pagamento.

Subsidiariamente, redução do valor de danos morais: Caso o pedido de indenização seja aceito, o Estado pede que o valor seja reduzido para R$ 50.000,00, considerando a proporcionalidade e os parâmetros econômicos.

O Instituto ACQUA – Ação, Cidadania, Qualidade, Urbana e Ambiental, em sua CONTESTAÇÃO ID 43343547, argumenta que firmou contratos com a empresa São Clemente Médicos Ltda para a prestação de serviços médicos no Hospital Estadual Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves (HIMABA), no Espírito Santo.

Esses contratos atribuem à São Clemente a responsabilidade pelos serviços médicos realizados no hospital.

Portanto, argumenta que, de acordo com o contrato e com o artigo 125, inciso II do Código de Processo Civil, é a São Clemente Médicos Ltda quem deve ser responsabilizada por eventuais erros médicos, cabendo a ela indenizar em caso de prejuízo.

Além disso, o Instituto ACQUA alega ilegitimidade passiva, sustentando que não tem vínculo direto com os médicos responsáveis, já que estes são contratados diretamente pela São Clemente.

Como gestor do hospital, o Instituto afirma que sua responsabilidade é limitada à administração e fornecimento de recursos, sem envolvimento direto nos atos médicos.

O Instituto também nega a existência de erro médico, argumentando que os procedimentos foram realizados corretamente e conforme os protocolos médicos, e que a instabilidade clínica do paciente era esperada, especialmente em casos graves de problemas neurológicos.

Assim, qualquer complicação não seria consequência de negligência ou erro dos profissionais envolvidos.

Além disso, enfatiza que, mesmo que houvesse responsabilidade objetiva, não existe nexo causal entre as ações dos profissionais e o desfecho do caso, afastando a hipótese de indenização.

Por fim, caso seja condenado a pagar indenização, defende que os valores pleiteados pelos autores são excessivos e não condizem com a realidade econômica da instituição, que é de natureza filantrópica e sem fins lucrativos.

O IGIS - Instituto de Gestão e Inovação da Saúde, que gerencia o Pronto Atendimento Glória (PA Glória), defende (CONTESTAÇÃO em ID 44547659) a adequação dos atendimentos prestados ao paciente Santiago Velez Lopez.

O instituto argumenta que o PA Glória é uma unidade pública que oferece atendimentos de urgência e emergência gratuitos pelo SUS, dentro dos protocolos médicos estabelecidos.

No caso específico de Santiago, o IGIS destaca que ele foi atendido em duas ocasiões no PA Glória, seguindo o Protocolo de Manchester, sendo classificado como "Pouco Urgente" em ambas.

No primeiro atendimento, Santiago apresentava cefaleia e vômitos, e foi medicado com analgésicos e antieméticos.

Após a melhora, ele recebeu orientações para acompanhamento médico.

No segundo atendimento, após a piora dos sintomas e a adição de tosse seca ao quadro, ele foi reavaliado e novamente medicado, com melhora após tratamento.

Dada a persistência da cefaleia, a equipe decidiu encaminhá-lo para um neurologista no HIMABA.

O IGIS argumenta que os atendimentos foram adequados e em conformidade com as práticas médicas.

Alega-se que não há nexo causal entre as ações do PA Glória e o falecimento do paciente, além de não haver prova de erro de diagnóstico ou tratamento inadequado.

O IGIS também contesta o pedido de danos morais e pensão, argumentando que não há relação de consumo entre o paciente e o hospital e, portanto, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplica.

Defende a aplicação do Código Civil e a inaplicabilidade da responsabilidade solidária.

Por fim, contesta o valor pedido pela requerente, considerando-o desproporcional e exorbitante.

Em seguida, a autora apresentou RÉPLICA em ID 41304750, 44983718, 45332823, rechaçando os argumentos dos réus.

O Ministério Público Estadual informou seu desinteresse em atuar no feito (ID 36424679).

Foi proferida decisão saneadora (ID 51414248) que fixou pontos controvertidos e deliberou acerca das provas.

Todavia, o ente público e o requerido IGIS interpuseram embargos de declaração, aduzindo a existência de omissões na aludida decisão.

Os embargos do Estado do Espírito Santo foram acolhidos (ID 52658655) para tornar sem efeitos decisão saneadora ID 51414248 e determinar a substituição do PRONTO ATENDIMENTO DR.

ANTONIO BATALHA DE BARCELLOS - PA DA GLÓRIA pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA, no polo passivo.

Por fim, o Município de Vila Velha foi citado e não apresentou contestação (certidão em ID 56818945). É O RELATÓRIO.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO O Estado do Espírito Santo, por meio de sua Procuradoria Geral, argumenta que o Pronto Atendimento Dr.

Antonio Batalha de Barcellos (PA Glória), onde supostamente ocorreu negligência médica, está sob a gestão exclusiva do Município de Vila Velha, e não do Estado.

No entanto, ao analisar a petição inicial, observa-se que os relatos de possíveis omissões e negligências não se limitam ao PA Glória, mas também mencionam ocorrências no HIMABA, que é uma instituição de saúde sob a gestão do Estado.

Essa interseção entre os serviços prestados em unidades municipais e estaduais, aliada à natureza das alegações, dificulta a aceitação da preliminar de ilegitimidade proposta pela Procuradoria do Estado.

Nessa toada, deixo de acolher a preliminar.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL O Estado do Espírito Santo arguiu que: "[...] o HIMABA e HINSG são órgão integrantes da SESA e, por sua vez, compõe a estrutura do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sendo o último, o único a deter personalidade jurídica, para figurar no polo passivo da ação.

Por sua vez, a PGE é órgão de representação processual do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o qual, não possui qualquer relação jurídica com a lide.

Portanto, pede-se o indeferimento da exordial, por inexistir qualquer legitimidade passiva da PGE para substituir os hospitais, uma vez que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO já inclusive constava da lide." (ID 37554234, fl. 5).

Como cediço, um hospital estadual não é ente dotado de personalidade jurídica (tão somente de personalidade judiciária no que concerne à defesa de direitos institucionais), uma vez que se constitui como órgão da administração direta.

Nessa toada, não vejo razões para reconsiderar a decisão que ensejou a emenda à exordial visando a exclusão dos hospitais estaduais, ratificando o fato de que o próprio ente público já compunha a lide.

Assim, sem razão o pedido de declaração de inépcia.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSTITUTO ACQUA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE O Instituto ACQUA – Ação, Cidadania, Qualidade Urbana e Ambiental alega, na sua defesa, que, à época dos fatos, firmou contratos de prestação de serviços médicos com a empresa São Clemente Médicos Ltda, designados como nº 34-2-2022 e nº 35-2-2022.

Tais contratos foram elaborados com o propósito de atender às necessidades do Hospital Estadual Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves (HIMABA), estando vinculados ao Contrato de Gestão nº 001/2021, assinado entre o Instituto ACQUA e o Estado do Espírito Santo para a gestão do HIMABA, situado em Vila Velha/ES.

O Instituto sustenta, com base nas disposições do Contrato de Prestação de Serviços, que não possui responsabilidade direta pelos supostos eventos que originaram a presente ação, caracterizados como erro médico.

Especificamente, a cláusula segunda do referido contrato delineia os serviços de pronto-socorro de urgência e emergência a serem prestados, enquanto a cláusula décima determina que a responsabilidade civil pelos serviços e procedimentos realizados no hospital é atribuída à empresa contratada.

Em razão dessas alegações, o Instituto ACQUA requer a declaração de sua ilegitimidade passiva, pleiteando ainda a inclusão da empresa São Clemente Médicos Ltda no polo passivo da ação.

Contudo, cumpre destacar que o Contrato de Gestão nº 001/2021, em sua cláusula 3.1.6, estabelece a responsabilidade do Instituto ACQUA pela indenização de danos decorrentes de ações ou omissões, incluindo negligência, imperícia ou imprudência cometidas por seus agentes no exercício de suas funções.

Portanto, mesmo que o Instituto tenha contratado uma empresa terceirizada para a execução de certos serviços, a responsabilidade atribuída a ele por meio do Contrato de Gestão não pode ser transferida a terceiros.

Dessa forma, não se revela cabível a declaração de ilegitimidade passiva do réu, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

No que tange ao pedido de denunciação da lide, ressalto que a ausência do denunciado não implicará na perda do direito de regresso por parte do Instituto-réu.

Ademais, a inclusão do referido Instituto, que possui sede em outro estado da federação, pode causar atrasos injustificados na tramitação do presente feito, o que justifica o indeferimento do pedido.

Corroborando essa linha de raciocínio, destaco o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO CIVIL AÇÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE ALEGADO ERRO MÉDICO HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS INCIDÊNCIA DO CDC DENUNCIAÇÃO DA LIDE AOS MÉDICOS VEDADA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. […] 4 É pacífico o entendimento do c.

STJ segundo o qual a denunciação da lide só é obrigatória nos casos em que, na sua ausência, o denunciante perderá o direito de regresso, devendo ser indeferida quando houver demora na prestação jurisdicional (c.

STJ, AgRg no REsp 1230008/RS). 5 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179001273, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/04/2018) Dessa forma, indefiro a denunciação à lide.

SANEAMENTO Outrossim, desde já, revela-se necessário registrar que, neste momento, não se verifica a existência de complexidade na matéria de fato ou de direito que justifique a designação de audiência para o saneamento do feito, de modo que DEIXO DE DESIGNAR AUDIÊNCIA DE SANEAMENTO (art. 357, §§ 3º e 5º, do CPC).

Por esse motivo, passo a sanear o feito em gabinete.

No caso concreto inexistem questões processuais pendentes (art. 357, I, do CPC), sejam preliminares ou prejudiciais de mérito ou mesmo questões jurídicas relevantes que poderiam/deveriam terem sido apreciadas, mas ainda não foram analisadas.

Por esse motivo, DECLARO SANEADO O FEITO e PASSO À FIXAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO relevantes para a decisão do mérito e sobre as quais recairá a atividade probatória (art. 357, II e IV, do CPC), quais sejam: 1.

Algum agente do Estado do Espírito Santo, IGIS e/ou Instituto Acqua atuou aquém/além dos limites do cumprimento do seu estrito dever legal, inclusive sob prismas técnicos, caracterizando, assim, ato ilícito do Poder Público? 2.

Há nexo de causalidade entre o suposto ato ilícito e o dano? 3.

Há danos morais e materiais indenizáveis? Em caso positivo, em qual proporção? Fixados esses pontos de fato e de direito e não se observando qualquer das hipóteses de dispensa de prova (arts. 443 e 374, ambos do CPC), mostra-se imprescindível verificar os eventuais meios de provas cabíveis (art. 357, III, do CPC).

No caso em apreço, à luz dos pontos fixados, para fins de razoável e eficiente duração do processo, com a solução integral do mérito, num primeiro momento, ENTENDO CABÍVEL COMO MEIO DE PROVA (arts. 357, III, e 370, ambos do CPC) a documental suplementar (arts. 405 a 441, todos do CPC) e a pericial.

A regra geral do ÔNUS DA PROVA está disciplinada no artigo 373 do Código de Processo Civil, que dispõe: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Todavia, o § 1º do referido artigo prevê a possibilidade de redistribuição do ônus da prova diante de peculiaridades do caso concreto, especialmente quando a parte tiver excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório ou quando a outra parte possuir melhores condições de produzir a prova necessária: § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No presente caso, verifica-se a incidência das hipóteses que autorizam a redistribuição do ônus probatório.

A autora, mãe da vítima, encontra-se em evidente situação de hipossuficiência técnica e fática diante dos demandados, todos entes estatais ou entidades gestoras de serviços de saúde, os quais possuem melhores condições de acesso às informações e aos elementos necessários para a elucidação da controvérsia.

O cerne da demanda reside na alegação de erro médico, consistente na demora no diagnóstico e tratamento do filho da autora, suposta administração de medicamento inadequado e falhas na transferência do paciente entre unidades de saúde.

A comprovação desses fatos exige acesso a documentos técnicos como prontuários médicos completos, laudos laboratoriais, registros de administração de medicamentos e protocolos de atendimento seguidos pelas equipes médicas envolvidas.

Tais documentos encontram-se sob a posse e guarda dos réus, que têm o dever legal de preservá-los e apresentá-los sempre que necessário, conforme estabelecido pelo artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).

Além disso, a jurisprudência pátria vem adotando a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o encargo probatório deve recair sobre a parte que possui melhores condições de produzi-lo.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a aplicabilidade dessa teoria, notadamente em ações de erro médico, considerando a complexidade da prova técnica e a posição privilegiada da parte demandada na obtenção de informações essenciais.

Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO.

PARTO.

LESÃO GRAVE A MENOR.

INCERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO.

VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO RECORRENTE.

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão objurgado que os únicos fatos incontroversos são: a grave lesão a criança (lesão de plexo braquial com paralisia do membro superior esquerdo e anóxia) decorrente de complicações no parto; a vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica do ora recorrente, e a incerteza quanto à responsabilidade da equipe médica que prestou o atendimento, haja vista a afirmação do Sodalício a quo de que "os únicos que poderiam realmente esclarecer acerca da verdade do ocorrido na sala de parto eram os médicos e o pessoal da área de saúde, que participaram do atendimento e do procedimento médico-hospitalar, mas deles não há depoimento" (fl. 766/e-STJ). 2.

Diante do contexto fático delineado no decisum vergastado, percebe-se que a elucidação do ocorrido dependia da produção de provas que vão além das possibilidades das vítimas do evento danoso (menor e seus pais), porquanto além de sua evidente hipossuficiência técnica, a equipe da área de saúde que poderia esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do centro hospitalar da municipalidade de Santo André. 3.

Dessarte, verificando-se que era a parte recorrida, Município de Santo André, que possuía melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance, e considerando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, as vítimas do evento não podem ser penalizadas pela incerteza quanto à existência de erro médico, mormente em vista da gravidade do dano. 4.

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel.

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º.6.2010.

A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). 5.

Recurso Especial provido. (REsp 1667776/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017) No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já decidiu que: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – ART. 373, § 1º DO CPC […] 2) A inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação litigiosa não impede que o magistrado inverta o ônus da prova com fundamento do art. 373, § 1º, do CPC, com vista a preservar a paridade de armas entre os litigantes. 3) Com a distribuição dinâmica, tornou-se ônus da apelante comprovar a regularidade das faturas impugnadas pela apelada, encargo do qual ela não se desincumbiu durante a instrução probatória, precluindo-lhe, pelo encerramento de tal fase processual, a oportunidade de fazê-lo após a prolação da sentença. 4) Nossa ordem processual não se compadece da ocultação de armas, não sendo lícito a esta Corte, no exercício de sua função revisora, tomar em consideração documentos que a parte não apresentou em primeira instância e nem provou a impossibilidade de fazê-lo. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, *01.***.*04-96, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2017, Data da Publicação no Diário: 29/09/2017) Por fim, oportuno comentar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo vem corroborando a possibilidade de inversão do ônus da prova, especialmente nas ações que visam apurar a ocorrência de suposto erro médico em atendimentos realizados pelo SUS, conforme recentes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA ERRO MÉDICO HOSPITAL PRIVADO ATENDIMENTO VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) PRELIMINAR PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE NO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO NA ORIGEM MÉRITO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL PELOS ATOS DOS MÉDICOS PLANTONISTAS ATENDIMENTO VIA SUS NÃO INCIDÊNCIA DO CDC INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 373, §1º, DO CPC RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1.

Preliminar de perda superveniente de interesse recursal : em juízo de retratação, o Juízo a quo deferiu a realização de prova pericial, prejudicando a pretensão recursal direcionada contra a negativa inicial ao deferimento da prova técnica. 2.

Mérito : o atendimento dedicado à paciente ocorreu em situação de emergência, na medida em que, após ter sofrido convulsão em frente à sua residência, foi encaminhada ao hospital recorrente, onde foi atendida e teriam ocorrido, supostamente, as omissões e/ou negligências que não identificaram a lesão em seu ombro direito, atualmente reversível apenas por procedimento cirúrgico.

Nestes casos, o c.

Superior Tribunal de Justiça orienta ser objetiva a responsabilidade do Hospital em relação aos atos praticados pelo médico plantonista.

Jurisprudência STJ. 3.

O atendimento da autora no hospital recorrente se deu via SUS, de modo que se afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, conforme recentemente deliberou o c.

STJ: [...] A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC. [...] . 4.

O Código de Defesa do Consumidor não se aplica à espécie, o que não impede,

por outro lado, e com base no art. 373, §1º, do CPC, a inversão do ônus da prova em virtude da nítida hipossuficiência financeira e técnica da paciente, ora agravada, frente ao Hospital e ao médico, réus na ação indenizatória.

Jurisprudência STJ. 5.

Recurso provido parcialmente, para afastar a incidência do CDC, mas manter a inversão do ônus da prova.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto, nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES), 24 de agosto de 2021.

DES.

PRESIDENTE / DES.

RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002202, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021) AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DENUNCIAÇÃO DA LIDE PREJUÍZO EVIDENTE À CELERIDADE PROCESSUAL DESCABIMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ERRO MÉDICO ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O RÉU - RECURSO DESPROVIDO. 1) O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que a denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional. [...] (EREsp 313.886/RN, 1ª Seção, Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004). 2) Assim, por entender que a ampliação da cognição tende a retardar a prestação jurisdicional em desfavor dos particulares lesados, em tese, por ato ilícito estatal, é que, quanto a esse ponto, a decisão objurgada merece ser mantida. 3) A regra é a distribuição estática, vale dizer, recair o ônus da prova sobre quem alega (incisos I e II, do artigo 373, CPC/15).

Entretanto, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o ônus, ou, ainda, na hipótese de maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por uma das partes, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, sem impor à parte, a quem incumbirá realizar a prova, um encargo impossível ou excessivamente difícil (§§ 1º e 2º, do artigo 373, do CPC/15). 4) No caso vertente, há maior facilidade do recorrente em produzir as provas capazes de elucidas os referidos pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico, não há imposição de prova negativa, mas tão somente a demonstração de que os procedimentos médicos alcançaram os objetivos, se obrigação de fim, ou que foram despendidos todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que participaram do atendimento, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, exames, etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório. 5) Com efeito, o modelo cooperativo de processo, instituído pelo artigo 6º, do Código de Processo Civil, pressupõe atuação conjunta dos sujeitos processuais em prol de um desfecho constitucionalmente legítimo, por isso o Julgador pode, ao verificar uma dificuldade ou impossibilidade de uma das partes desincumbir-se do ônus probatório, redistribuir o encargo, atribuindo o ônus da prova à parte que, de acordo com a regra geral, não o teria. 6) Percebe-se, portanto, que a limitação da atuação jurisdicional quanto à distribuição do ônus da prova tem por finalidade, precípua, assegurar o equilíbrio das forças entre as partes, em estrita observância à paridade de armas, instituída pela garantia constitucional do princípio da isonomia. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009214, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OMISSÃO CARACTERIZADA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DOS EMBARGANTES - MAIOR FACILIDADE DO HOSPITAL EM COMPROVAR A INOCORRÊNCIA DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL.

RECURSO PROVIDO. 1 Consta nos autos que os embargantes, de fato, postularam a inversão do ônus da prova em razão de suas hipossuficiências técnicas em elucidar as violações suportadas em atendimento médico no momento preparatório do parto da parturiente , todavia, não houve decisão sobre tal pedido nesse sentido, caracterizando omissão, que se passa a suprir no presente julgamento. 2 Como prevê o artigo 6º, inc.

VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 3 - Quanto à verossimilhança nas alegações dos embargantes, mesmo que nessa fase inicial não seja possível cravar a ocorrência de atos ilícitos praticados pelos médicos embargados, conquanto dependam do transcorrer da instrução probatória em 1º instância, da mesma forma não se pode fechar os olhos a ocorrência do traumático evento danoso aos embargantes. 4 - Não pode ser imputado aos autores, na qualidade de consumidores, o ônus de provar a falha na prestação de serviço do hospital e dos médicos contratados, visto que a hipossuficiência daqueles, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação aos prestadores de serviço à saúde que possuem todo o aparato para a busca da verdade real. 5 - Diante das peculiaridades da causa, é possível a redistribuição do ônus da prova, atribuindo aos embargados, que possuem todo aparato para esclarecimentos a lide, comprovar a inocorrência do fato constitutivo dos direitos alegados pelos autores. 6 Recurso provido com efeitos infringentes. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024199001066, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO.

NÃO RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE CONSUMO.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 373, § 1º DO CPC.

ATENDIMENTO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE.

POSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO. 1-O tratamento de saúde que a Agravante alega ter lhe causado as lesões no rosto e no braço foi prestado pelo Sistema Único de Saúde SUS, caracterizando, portanto, que não houve remuneração direta pelo serviço prestado, o que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afasta a configuração da relação de consumo e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2-No artigo 373, § 1º do CPC o legislador conferiu ao julgador a possibilidade da distribuição dinâmica da prova, de modo a avaliar os fatos e elementos vertidos nos autos para atribuir o ônus probatório àquela parte mais preparada para dele se desincumbir. 3-É admissível a inversão do ônus probatório, com base na regra prevista no dispositivo acima, para atribuir aos Agravados, na qualidade de responsáveis pela prestação do serviço de saúde pública, o ônus em demonstrar que o serviço médico realizado ocorreu de forma correta, seja por dispor da documentação relacionada ao atendimento médico realizado, ou ainda, diante da nítida hipossuficiência da parte Agravante em produzir provas do alegado erro médico. 4-Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 056189000799, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 15/10/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO INDENIZATÓRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO ATENDIMENTO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE POSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO 1.

Incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, nas hipóteses previstas em lei ou diante de peculiaridades da causa, o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso . 2.

Não há vedação legal para a aplicação da norma que autoriza a inversão do ônus da prova nos processos em que é parte o ente público. 3.

Não possui fundamentação genérica a decisão que, fazendo alusão a elementos concretos e peculiaridades do processo, conclui pela presença das condições definidas no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, para a inversão do ônus da prova. 4.

A prova do suposto erro médico, que teria ocorrido em procedimento cirúrgico realizado na rede pública de saúde, é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito.

Diante da hipossuficiência dos autores, bem como da maior aptidão do agravante em trazer aos autos os prontuários e documentos pertinentes ao atendimento médico-hospitalar, bem como em identificar a equipe médica responsável e produzir a prova pericial, está justificada a inversão do ônus da prova, ainda que a relação entre as partes não seja regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. 5.

Recurso desprovido.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 03 de setembro de 2019.

PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199001724, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

SUPOSTO ERRO MÉDICO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, §1º, CPC/2015.

ENTE PÚBLICO QUE POSSUI MELHOR CONDIÇÃO DE PRODUZIR A PROVA.

TEORIA DO ÔNUS DINÂMICO DA PROVA.

VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA PARTE AUTORA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O art. 373, §1º, do CPC/2015, autoriza o julgador a atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça de forma fundamentada, tal como procedeu o julgador de origem. 2.

Hipótese em que o ente público possui melhores condições de produzir a prova relacionada aos fatos narrados na inicial, pois além de dispor da documentação médica, tem acesso à equipe médica e, portanto, tem melhor condição de comprovar que a prestação do serviço médico/hospitalar foi adequada (que não houve falha) e que a morte da criança não teve relação com a atuação dos seus prepostos, se assim realmente ocorreu. 3.

A vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica e financeira da autora, ora agravada, assistida pela Defensoria Pública do Estado, é inquestionável, e o fato de ter sido requerida de ofício prova pericial não afasta essa conclusão, ao contrário, confirma a dificuldade de demonstrar em juízo os fatos constitutivos do seu afirmado direito. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E.

Relator.

Vitória(ES), 22 de janeiro de 2019.

DES.

PRESIDENTE DES.

RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189003193, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 29/01/2019) Dessa forma, a inversão do ônus da prova impõe-se como medida necessária para garantir a isonomia processual, evitando que a parte mais frágil na relação processual seja prejudicada pela assimetria de acesso às provas.

Assim, caberá aos réus demonstrar a correção dos procedimentos adotados, incluindo a justificativa para a demora nos exames, a pertinência da medicação administrada e a adequação da conduta médica no tratamento do paciente.

Assim, com fulcro no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, aplicando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e considerando a jurisprudência consolidada sobre o tema, atribuo aos réus o ônus de demonstrar que o serviço médico prestado ocorreu de forma diligente e em conformidade com os protocolos médicos adequados, sob pena de presunção relativa de veracidade das alegações da parte autora.

Feitas essas considerações, encerro a decisão saneadora. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto: 1.1 CORRIJA-SE o cadastro dos autos a fim de constar o IGIS – INSTITUTO DA GESTÃO E INOVAÇÃO DA SAÚDE, e não INSTITUTO MERIDIONAL, conforme petição ID 44547659, fl. 2, item "3". 1.2 INTIMEM-SE os requeridos para formalizarem as provas que pretendem produzir, considerando a inversão do ônus da prova. 1.3 Ficam desde já intimadas as partes para ciência da presente decisão e para, no prazo de 15 (quinze) dias: (a) Trazerem aos autos documentos suplementares, advertindo-se que eventual(ais) impugnação(ões) à(s) prova(s) suplementar(es) juntada(s) deverá(ão) ocorrer quando de sua imediata ciência; (b) Indicarem se há documento(s) a ser(em) requisitado(s) em repartição(ões) pública(s); Cumpridas todas as diligências ou se evidenciando necessário, façam-se CONCLUSOS.

DILIGENCIE-SE.

Vila Velha/ES, data e horário em que efetivada a assinatura eletrônica, PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI Juíza de Direito [22]