TJMA - 0804750-85.2021.8.10.0110

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Sessão virtual de 20 a 27 de abril de 2023.

N. Único: 0804750-85.2021.8.10.0110 Apelação Criminal – Penalva(MA) Apelante : Luís André Pereira Aires Advogado : Alfredo Henrique Bastos Silva (OAB/MA 23.200) Apelado : Ministério Público Estadual Incidência Penal : Art. 33 da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03 Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida EMENTA Processual Penal.

Apelação Criminal.

Crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Pleito absolutório.

Alegação de nulidade das provas obtidas.

Suposta ofensa à inviolabilidade de domicílio.

Cumprimento de mandado de busca e apreensão, supostamente em endereço diverso.

Improcedência.

Ordem executada na residência do acusado.

Investigação prévia.

Decisão judicial fundamentada.

Subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Inviabilidade.

Circunstâncias da apreensão.

Aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Reincidência genérica. Óbice legal.

Recurso não provido. 1.

O direito individual à inviolabilidade do domicílio tem assento constitucional, conforme previsão contida no art. 5º, XI, segundo o qual, in verbis: “[...] a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 2.

In casu, inexiste nulidade a ser expungida se o ingresso dos policiais no imóvel decorreu do cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, decorrente de decisão judicial devidamente fundamentada na existência de investigações prévias. 3.

Eventual erro material quanto ao endereço contido no mandado de busca e apreensão é insuficiente para macular as provas obtidas durante a diligência policial efetivada no imóvel a que ele se dirige. 4.

Se as provas amealhadas no caderno processual são robustas e apontam para a materialidade e autoria do crime de tráfico imputado ao apelante, é inviável a desclassificação para o delito de uso próprio. 5.

A reincidência, específica ou não, constitui óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Precedentes do STJ. 6.

Apelo desprovido.

Prisão mantida.

DECISÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria de Justiça, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Relator), Francisco Ronaldo Maciel Oliveira (Presidente) e Vicente de Paula Gomes de Castro.

Presente pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr.

Krishnamurti Lopes Mendes França.

São Luís (MA), 27 de abril de 2023.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida - PRESIDENTE DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida - RELATOR RELATÓRIO O Sr.

Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por Luís André Pereira Aires, por intermédio do seu advogado, contra a sentença na qual foi condenado por incidência comportamental no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/061 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/032, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa.

Da denúncia de id. 19667646, colho o seguinte relato dos fatos que ensejaram a persecução criminal, in verbis: “[...] Consta no incluso Inquérito Policial (IP nº 126/2021 – Delegacia de Polícia Civil do Município de Penalva/MA), instaurado mediante auto de prisão em flagrante, que, no dia 17.12.2021, por volta das 06:30 horas, na Rua Principal, s/nº, bairro Anil, neste Município de Penalva/MA, o acusado, agindo livre e conscientemente, tinha em depósito e comercializou drogas de uso proibido em território nacional. 4.

Consta, ainda, que, naquela mesma data, horário e local, o acusado, agindo livre e conscientemente, guardou em sua residência arma de fogo de uso permitido, mas sem autorização legal para tanto. 5.

Narram as pelas informativa que, naquele dia, local e horário, uma equipe da polícia civil deste Município, capitaneada pelo Del.

Washington Luís Fernandes Aires Filho, após informações da prática dos crimes de posse de arma de fogo e tráfico de drogas por parte do denunciado, deram cumprimento a mandado de prisão contra ele expedido por este Juízo de Penalva/MA. 6.

Naquela oportunidade, os policiais dirigiram-se até a residência do acusado que, mesmo com a comunicação da chegada das autoridades, permaneceu em silêncio, circunstância que obrigou o arrombamento das portas, conforme depoimento da autoridade responsável. 7.

Assim foi que, mesmo tentando empreender fuga do local, o acusado foi capturado no quintal de sua residência, mesma ocasião em que, procedida com a revista no local, além de 02 (duas) armas de fogo de fabricação artesanal, as quais estavam escondidas no teto do imóvel, foram encontradas 46 (quarenta e seis) porções da substância popularmente conhecida por “maconha”, devidamente embaladas e prontas para comercialização, as quais, por sua vez, estavam escondidas no cano do esgoto da casa. 8.

Também foram apreendidos a quantia de R$ 66,50 (sessenta e seis reais e cinquenta centavos), em notas trocadas, além de um celular. [...]” Auto de apresentação e apreensão, id. 19667620 – p. 13/14.

Auto de constatação, id. 19667620 – p. 17.

Auto de exame pericial preliminar em arma de fogo, id. 19667620 – p. 18.

Decreto de prisão temporária e busca e apreensão, id. 19667620 – p. 21/26, referente ao processo n. 0804676-31.2021.8.10.0110.

Ata de audiência de custódia e decreto de prisão preventiva, id. 19667627 – p. 01/04.

Recebimento da denúncia em 26/01/2022, id. 19667653.

Resposta escrita à acusação, id. 19667655.

Durante a instrução criminal, registrada em meio audiovisual, foram ouvidas as testemunhas Washington Luiz Fernanes Aires Filho, Francinildo Ferreira da Silva, Joedson Campos Batista e Valdelicy Nunes Sampaio, seguindo-se o interrogatório do réu.

Laudo pericial criminal em material vegetal, id. 19667685.

Laudo de exame em arma de fogo, id. 19667694.

Apresentadas as alegações finais, sobreveio a sentença na qual Luís André Pereira Aires foi condenado pela prática do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/063 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/034, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa, sendo-lhe negado, ainda, o direito de recorrer em liberdade.

Irresignado, o réu, por intermédio do seu advogado, ingressou na via recursal (id. 19667724), e, nas razões de id. 19667747, requer: i) a sua absolvição, ante o reconhecimento da nulidade das provas produzidas no processo, porquanto derivam do ingresso ilegal, pelos policiais, em seu domicílio; subsidiariamente ii) a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06; ou iii) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e iv) a modificação do regime prisional para um menos gravoso.

Guia de recolhimento provisória, id. 19667742.

Nas contrarrazões de id. 19667750, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo, para que seja mantida a sentença impugnada, em todos os seus termos.

Em seu parecer, a Procuradora de Justiça Regina Lúcia de Almeida Costa opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo, por entender, em síntese, que: i) inexiste a nulidade arguida, porquanto os policiais tinham mandado judicial para ingressar no imóvel do apelante; ii) a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico restaram demonstradas no acervo probatório; iii) a reincidência do apelante impede a concessão do tráfico privilegiado e a modificação do regime prisional para um menos rigoroso. É o relatório.

VOTO O Sr.

Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consoante relatado, Luís André Pereira Aires foi condenado por incidência comportamental no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/061 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/032, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa.

Contra essa decisão, o sentenciado ingressou na via recursal, por intermédio do seu advogado (id. 19667724), e, nas razões de id. 19667747, requer: i) a sua absolvição, ante o reconhecimento da nulidade das provas produzidas no processo, porquanto derivam do ingresso ilegal, pelos policiais, em seu domicílio; subsidiariamente ii) a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06; ou iii) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e iv) a modificação do regime prisional para um menos gravoso.

Pois bem.

Estabelecidos os pontos da impugnação, sobre eles me detenho, doravante, iniciando pelo pedido de absolvição. 1.

Do pleito absolutório em face da ilicitude de provas colhidas durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão Alega o apelante, inicialmente, a nulidade das provas produzidas a partir da diligência policial em seu domicílio, porquanto “[...] a busca e apreensão se deu em endereço diverso [...]” (id. 19667747), conforme comprovam os depoimentos dos policiais, a caracterizar uma verdadeira pescaria probatória ou fishing expedition para incriminá-lo.

Com a devida vênia aos argumentos expostos, com eles não comungo, na esteira do parecer ministerial.

O direito individual à inviolabilidade do domicílio tem assento constitucional, conforme previsão contida no art. 5º, XI, segundo o qual, in verbis: “[…] a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

A referida cláusula constitucional funciona como um mecanismo de proteção do espaço de intimidade indevassável reservado ao indivíduo, evitando incursões arbitrárias ou feitas à margem da lei em sua morada.

A jurisprudência e a doutrina pátria entendiam, até recentemente, que, por ser o tráfico de drogas crime de natureza permanente, no qual a consumação se protrai no tempo, o ingresso em domicílio alheio estaria autorizado a qualquer momento e sem necessidade de autorização judicial ou consentimento do morador, o que decorria de interpretação literal do permissivo constitucional, que alude a "flagrante delito" entre as hipóteses de ressalva à inviolabilidade domiciliar.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal aperfeiçoou esse entendimento, a partir do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida, assentando a seguinte tese, referente ao Tema 280, in verbis: "[...] A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados [...]".

Nesses termos, a Excelsa Corte definiu, em síntese, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia ou da noite – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal3 –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que apontem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Fixadas essas premissas, passo ao exame do caso concreto.

Segundo consta dos autos, em 15/12/2021, a Juíza de Direito da Vara Única da comarca de Penalva/MA acolheu representação da autoridade policial, pela decretação da prisão temporária do apelante, bem como pela busca e apreensão na sua residência, convindo destacar, da indigitada decisão, proferida nos autos do processo n. 0804676-31.2021.8.10.0110, os seguintes excertos (id. 19667620): “[...] Discorre a Autoridade Policial que tramita na Delegacia de Polícia de Penalva/MA, inquérito policial, para apurar o crime de Associação Criminosa Armada, Tráfico de Drogas, Roubo e outros crimes (Art. 288, parágrafo único, do CP, Art. 157, do CP e Art. 33 da Lei 11.343/06), ocorridos na Cidade de Penalva/MA, pelos nacionais conhecidos popularmente por “Bira”, “Nalva”, “Campeão”, “Luís André” e outros ainda não identificados. [...] Conforme o exposto no pleito exarado pela autoridade policial, notadamente através dos depoimentos das testemunhas estas presenciado todo o modus operandi do crime, há fortes indícios da participação dos representados.

Outrossim, verifica-se também presente o periculum in libertatis, notadamente em razão clara possibilidade de, em se mantendo o representado solto, este se evadir do distrito da culpa, dificultando, sobremaneira, a atuação investigativa da Polícia Judiciária.

Quanto à prova da existência do crime e aos indícios suficientes de autoria – requisitos estes que constituem o chamado fumus delicti ou aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo o processo cautelar -, noto que se encontram suficientemente demonstrados pelas declarações já constantes nos autos, sendo mais que suficientes para alicerçar o decreto acautelatório.

Portanto, a segregação temporária seria justificada, tanto pela necessidade de descoberta de novas provas, como para preservação das provas já coletadas.

Nesse prisma, por existirem ainda lacunas na investigação e sendo necessária colheita de material fático-probatório a fim de elucidar a relação entre o representado e os motivos do crime versado nos autos em toda a sua extensão, concluo que o acautelamento do agente pode contribuir para melhor elucidação da ação criminosa, o que autoriza a decretação da prisão temporária nos termos do art. 1º, incisos, I e III da Lei nº 7.960/1989.

Assim, entendo cautelosa a medida postulada, bem como justificável diante da gravidade dos crimes, os quais exigem do Estado uma precisa e eficiente investigação, a fim de que possam ser devidamente elucidados em atendimento ao ordenamento jurídico-penal e em respeito à sociedade como um todo.

Ante o exposto, com fulcro no art. 1º, incisos I e III, da Lei nº 7.960/89, em consonância com a manifestação ministerial, decreto a prisão temporária de Cleyson Henrique Pereira Ferreira, conhecido como “Campeão” e Luís André Pereira Aires, conhecido como “José Luís”, pelo prazo de 30 (trinta dias), consoante determina o art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90, findo o qual, nos termos do que dispõe o art. 2º, § 7º, da Lei nº 7.960/1989, deverão ser postos imediatamente em liberdade, salvo se por outro motivo deverem ser mantidos sob custódia. [...] A busca domiciliar é medica é medida de exceção, cuja decretação requer prudência e comedimento, todavia o caso presente está a exigir sua decretação, tendo em vista as fundadas razões acima expostas.

Portanto, em consonância com o parecer ministerial, defiro o requerimento formulado, para determinar a expedição do mandado de busca e apreensão domiciliar nos seguintes endereços: - Residência do representado Cleyson Henrique Pereira Ferreira (v. “Campeão”); Rua Lourenço Pinto Leis, s/n, centro, Penalva/MA; - Residência do representado Luís André Pereira Aires (v. “José Luís”); rua Vila Nova, bairro Novo, Penalva/MA; - Residência do representado Bira; Rua Cavu Maciel, s/n, Penalva/MA e Rua Principal, rua do campo, bairro Anil, Penalva/MA; - Residência da representada Nalva; Rua Nova, bairro Anil, atrás da igreja adventista, Penalva/MA [...]” (Destaques no original.) Diante disso, em 17/12/2021, por volta de 06h, policiais civis se deslocaram até a residência do apelante, objetivando dar cumprimento ao mandado de prisão, busca e apreensão, onde apreenderam 02 (duas) armas de fogo de fabricação artesanal e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, razão pela qual efetuaram sua prisão em flagrante.

Nesse sentido, convém destacar, da fase inquisitiva, o depoimento do escrivão de polícia civil Francinildo Ferreira da Silva, do qual trago à colação os fragmentos abaixo, in verbis (id. 19667620 – p. 07): “[...] hoje 17/12/2021, por volta das 06h00min, participou de operação policial para dar cumprimento a mandado de prisão na residência do senhor Luís André Pereira Aires, expedido pela Vara Única da comarca de Penalva/MA, juntamente com o DPC Washington Luiz Fernandes Aires Filho; que, durante o cumprimento do referido mandado, o Luís André Pereira Aires tentou fugir pelos fundos do quintal; que, ato contínuo, foi procedido com a busca no quintal da residência, ocasião em que foram encontradas 02 (duas) armas de fabricação artesanal, da qual Luís André tentou jogar por cima do muro; que, ato contínuo, foram encontradas 46 (quarenta e seis) porções de substância que aparenta ser maconha, embaladas para comercialização escondido no cano de esgoto da casa; que, também foi encontrado (sic) a quantia de R$ 66,50 (sessenta e seis e cinquenta - sic), um aparelho celular da marca Motorola, tela trincada; que diante disso, foi dado voz de prisão em flagrante [...]” (Destacamos.) Segue a mesma linha o depoimento extrajudicial do policial civil Washington Luiz Fernandes Aires Filho (id. 19667620 – p. 07), o qual, em juízo, reiterou o relato acima, ao asseverar, em síntese (id. 19667675 a id. 19667678): “[...] que tinham um mandado de prisão, busca e apreensão expedido contra o apelante para dar cumprimento; que policiais militares da delegacia de Viana/MA prestaram auxílio nessa diligência; que se deslocaram, no dia dos fatos, até a residência do apelante, ocasião em que já tinham informações de que ele tinha armas e drogas no local; que quando chegaram no imóvel, solicitaram a entrada, porém, não obtiveram resposta, razão pela qual procederam ao arrombamento; que o apelante foi encontrado no quintal da residência, onde também foram localizadas as armas de fogo, em cima do telhado; que as drogas foram encontradas dentro de um cano de esgoto; que foram apreendidas 46 (quarenta e seis) porções de maconha; que a esposa do apelante não foi algemada ou agredida pelos policiais; que o apelante já havia sido preso antes dessa diligência; que não tem conhecimento se o acusado integra organização criminosa; que não se recorda se houve divergência de endereço entre o que consta do mandado e o local que foi efetivamente cumprido; que o apelante já era conhecido pela prática de infrações penais; que a operação policial foi muito tranquila; [...]” O policial civil Francinildo Ferreira da Silva, em sede judicial, também ratificou a versão apresentada na delegacia, narrando a dinâmica do cumprimento do mandado de prisão, busca e apreensão na residência do apelante, cujo depoimento pode ser assim resumido (id. 19667673 a id. 19667675): “[...] que sua presença foi solicitada pelo delegado para o cumprimento do mandado de prisão, busca e apreensão expedido contra o apelante; que realizaram campana nas proximidades da residência dele, para que não adentrassem em local errado; que aguardaram a confirmação da polícia militar acerca do endereço do apelante; que os policiais cercaram o imóvel e o delegado requisitou a entrada no local, mas não foi atendido, razão pela qual houve a necessidade de arrombamento; que a esposa do apelante estava na sala, enquanto ele já estava no quintal do imóvel, na tentativa de empreender fuga; que o apelante foi imobilizado pelos policiais que cercavam os fundos da residência; que presenciou toda a operação; que as armas de fogo foram encontradas no telhado da residência, aparentemente colocadas no local numa tentativa de esconder da autoridade policial durante a diligência; que durante a busca e apreensão, foi encontrada a droga no interior de um cano de esgoto da pia; que a esposa do apelante, durante a operação, se limitou a chorar e dizer que ele estava em livramento condicional; que a esposa do apelante não chegou a ser imobilizada ou contida; que tem conhecimento que o apelante tem envolvimento reiterado com a traficância; que acredita que o endereço contido no mandado era o mesmo onde foi realizada a diligência; que estava presente no momento em que foram encontradas as armas de fogo e droga apreendida; [...]” O apelante, perante a autoridade policial, admitiu que “[...] guardava armas e drogas em sua residência [...]”, bem como que “[...] as drogas encontradas em sua residência são suas [...]” (id. 19667620).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, alterou essa versão, parcialmente, ao asseverar, em suma (id. 19667681 e id. 19667682): “[...] que foi encontrada apenas uma espingarda velha, que pertenceu ao seu avô, a qual estava guardada em seu quarto; que no momento da prisão, foi apreendida uma pequena quantidade de maconha que estava dentro do seu bolso; que é usuário de maconha; que no momento da diligência, estava em seu quarto, dormindo, e reitera que apenas uma espingarda foi encontrada pela polícia, que sequer funcionava; que reside no bairro do Anil, próximo ao comercial do seu Jefferson; que nenhuma droga foi apreendida em um cano de esgoto; que a casa do seu vizinho foi invadida pelos policiais; que usa drogas desde a maioridade; que usava cocaína anteriormente; que os policiais querem incriminá-lo; [...]” À vista da quadra fática acima delineada, forçoso concluir que o ingresso dos policiais no imóvel decorreu do cumprimento de mandado de prisão, busca e apreensão contra o apelante, o qual vinha sendo investigado pela prática dos crimes de roubo, tráfico ilícito de entorpecentes e associação criminosa.

Convém destacar que a decisão judicial que determinou a busca e apreensão na residência do apelante está devidamente fundamentada na existência de investigações prévias, as quais se iniciaram após o serviço de inteligência da polícia tê-lo identificado como um dos autores das infrações penais que estavam em apuração no município de Penalva/MA.

E mais.

Em nenhum momento nos autos constata-se a existência de que os agentes públicos tenham dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão em outro imóvel que não fosse a residência do apelante, como quer fazer crer a defesa em suas razões recusais.

Desde minha compreensão, considerando que o mandado judicial de busca e apreensão se dirigia, sem dúvidas, à residência do apelante, sendo este o local em que, efetivamente, foi realizada a diligência, como avulta do acervo probatório, a alegação da defesa, de que a ordem teria sido executada em endereço diverso, traduziria, no máximo, um erro material no endereço constante na decisão, insuficiente para ensejar a nulidade arguida.

A fim de corroborar esse entendimento, trago à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

FURTO QUALIFICADO.

LAVAGEM DE DINHEIRO.

FALSIDADE IDEOLÓGICA.

MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO.

ORDEM CUMPRIDA EM ENDEREÇO DIVERSO DO CONSTANTE DO MANDADO.

MERA IRREGULARIDADE.

IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO RÉU.

CONSENTIMENTO DOS MORADORES.

ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS NA ORIGEM.

NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1.

Na espécie, esclareceram as instâncias de origem que, nos autos do HC n. 1003603-91.2017.8.11.000, foi acostada representação da autoridade policial pela apreensão dos bens de propriedade do recorrente, notadamente a BMW 328i, Placa QBR 2060; a residência localizada à Rua Genebra n. 85, no Bairro Bella Suíça, foi elencada como bem de propriedade do recorrente; não há provas, conforme demonstram as fotografias juntadas aos autos, de que a entrada dos agentes públicos no imóvel tenha sido contestada pelos moradores.

Desse modo, não há justificativas suficientes a declarar a nulidade da busca e apreensão.

Não bastasse, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o recurso ordinário. 2.

Nos termos da orientação desta Casa, a existência de eventual equívoco no endereço declinado no mandado evidenciaria simples erro material, insuficiente a macular a busca e apreensão realizada no endereço do recorrente, local em que foi encontrado o veículo objeto da representação policial.

Precedente. 3.

Esse mesmo entendimento foi perfilhado pela Subprocuradoria da República, que, ao opinar pelo desprovimento do recurso, deixou assentado que "a medida de busca e apreensão se deu em endereço do próprio acusado, não em endereço de terceiro estranho ao processo.

Além disso, o objeto da diligência era bem específico e estava precisamente descrito no mandado.

Por fim, pela proximidade dos endereços em questão, verifica-se a ocorrência de mero erro material na indicação dos endereços pela autoridade policial [...].

Ademais, também não há como reconhecer a ilegalidade do referido ato, pois, como bem ressaltou o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o carro alvo da busca e apreensão estava na residência em questão e os supostos moradores permitiram o acesso dos policiais" (e-STJ fls. 1.642/1.643). 4.

Agravo regimental desprovido.4 (Destacamos.) Portanto, do contexto fático acima delineado, concluo que inexiste nulidade a ser expungida em virtude do cumprimento do mandado de prisão, busca e apreensão na residência do apelante, após prévia investigação policial, razão pela qual rechaço o pleito absolutório com fulcro nesse fundamento. 2.

Do pleito subsidiário de desclassificação do crime de tráfico para uso próprio Subsidiariamente, requer o apelante a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, alegando, em essência, que as circunstâncias da prisão e a quantidade e natureza da droga apreendida, que não ultrapassa 40g (quarenta gramas) de maconha, desacompanhada de petrechos ou elementos indicativos da mercancia, aliadas aos seus predicativos favoráveis, autorizam essa conclusão.

A despeito desses argumentos, entendo, em conformidade com o parecer ministerial, que a pretensão desclassificatória não merece acolhimento, pelas razões que passo a expor.

A materialidade delitiva está comprovada nos autos, a par do auto de apresentação e apreensão (id. 19667620 – p. 13/14), do auto de constatação (id. 19667620 – p. 17) e, sobretudo, do laudo pericial criminal em material vegetal (id. 19667685), o qual atestou se tratar de 34,799g (trinta e quatro gramas e setecentos e noventa e nove miligramas) de massa líquida da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, fracionada em 46 (quarenta e seis) pacotes pequenos, confeccionados em plásticos incolor.

A droga em referência foi encontrada na residência do apelante durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão por policiais civis, cujos depoimentos, analisados linhas acima, são firmes e coerentes nas duas fases da persecução criminal, ao descreverem a diligência em comento, ressaltando a existência de uma investigação prévia para apurar o seu envolvimento em delitos no município de Penalva/MA.

Mister ressaltar, no ponto, que as declarações dos policiais, prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de maneira coesa e segura, tem credibilidade e são hábeis para ensejar a condenação, sobretudo quando corroboradas pelo acervo probatório constante dos autos.

Esse é o entendimento dos nossos sodalícios, a exemplo da ementa do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INADMISSIBILIDADE NA ORIGEM.

IMPUGNAÇÃO A TODOS OS SEUS FUNDAMENTOS.

INEXISTÊNCIA.

REEXAME DE FATOS.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVA TESTEMUNHAL.

DEPOIMENTOS DE POLICIAIS.

LICITUDE.

ANÁLISE NO CONTEXTO PROBATÓRIO.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Omitindo-se a parte, nas suas razões de agravo em recurso especial, de impugnar todos os fundamentos apresentados pela decisão agravada, aplica-se a Súmula 182/STJ, inclusive na área criminal, bem como o art. 253, parágrafo único, I, parte final, do RISTJ, não sendo possível conhecer o recurso. 2.

Na forma da Súmula 7, deste Tribunal, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 3.

Os depoimentos de policiais, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, correspondem a prova lícita, a ser valorada em conjunto com os demais elementos instrutórios produzidos nos autos, podendo, a depender da análise realizada nas instâncias de origem, receber credibilidade ou não. 4.

Agravo regimental não provido5. (Sem destaques no original) O recorrente, em juízo, afirmou ser um mero usuário da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, declaração que, além de isolada nos autos, não encontra amparo em nenhum outro elemento de prova, cumprindo registrar que responde pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em outra ação penal (n. 0000627-16.2021.8.10.0001), além de já ter sido definitivamente condenado nos autos do processo n. 0000011-66.2019.8.10.0080 pela prática do crime de roubo majorado.

Oportuno consignar que o art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06 estabelece os critérios a serem observados pelo julgador no exame das circunstâncias que caracterizam situação típica de uso de entorpecente, como se vê da transcrição abaixo: “[...] Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Portanto, conquanto o apelante negue a autoria do crime de tráfico, os elementos de convicção reunidos nos autos, como a prisão em flagrante e as circunstâncias da apreensão, robustecem e comprovam, de forma suficiente, a conduta delituosa descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/06, de modo a inviabilizar a desclassificação desta incidência penal para o crime do art. 28 da mesma Lei. 3.

Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado Pugna a defesa, finalmente, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, alegando que somente a reincidência específica impede a aplicação do benefício, o que não é o caso do apelante.

Em que pese o esforço argumentativo da defesa, filio-me ao entendimento sufragado pelos nossos sodalícios no sentido de que a reincidência, ainda que seja por crime de natureza diversa, constitui impedimento legal à aplicação da benesse sob retina, a exemplo do julgado abaixo colacionado: “PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA.

NULIDADE.

ILICITUDE DAS PROVAS.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA.

IMPOSSIBILIDADE.

BIS IN IDEM.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "O julgamento monocrático encontra previsão no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade" (AgRg no AREsp n. 1.249.385/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019). 2.

O tema suscitado no remédio constitucional relativo à ilicitude das provas obtidas mediante invasão de domicílio não foi debatido pela instância de origem, inclusive porque não trazido nas razões do recurso de apelação.

Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.

Outrossim, não se verifica, no caso, situação de flagrante ilegalidade a atrair a análise do pleito de ofício. 3.

No caso dos autos, a reincidência da agravante ju stifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas. 4.

Ainda, no ponto, "o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria.

Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021). 5.

Outrossim, na hipótese, também não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga mais de uma fase da dosimetria, já que a pena básica foi estabelecida no mínimo legal e a minorante do tráfico privilegiado foi afastada unicamente em virtude da reincidência. 6.

Agravo regimental improvido.6 (Sem destaques no original) In casu, o apelante foi condenado, nos autos do processo n. 0000011-66.2019.8.10.0080, pela prática do crime de roubo majorado, cuja sentença, proferida em 14/01/2021, transitou em julgado no dia 25/01/2019, portanto, antes dos fatos sub examine, ocorridos em 17/12/2021, a caracterizar a reincidência genérica.

Do exposto, incabível, na espécie, o benefício postulado, devendo ser mantida a pena imposta ao apelante na sentença que o condenou por incidência comportamental no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e art. 12, caput, da Lei 10.826/03, no quantum de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa. 4.

Da negativa do direito de recorrer em liberdade Na sentença impugnada, foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade, com fulcro nos mesmos motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, e considerando que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal (id. 196677709 – p. 06).

De fato, o decreto prisional apresenta fundamentação idônea para a manutenção da medida extrema, consistente na gravidade concreta da conduta praticada, considerando a apreensão de 02 (duas) armas de fogo de fabricação artesanal e 46 (quarenta e seis) porções de maconha escondidas no cano de esgoto da residência do apelante, o qual é reincidente e responde outra ação penal pela prática do crime de tráfico, a indicar a recalcitrância delitiva.

Demais disso, reitero a compreensão de que ele permaneceu preso durante toda a instrução criminal, o que, aliado aos requisitos da custódia preventiva, justificam a negativa do direito de recorrer em liberdade, na esteira dos precedentes dos Tribunais Superiores7.

Por tais razões, compreendo que deve ser mantida a prisão do recorrente. 5.

Dispositivo Com essas considerações, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento ao apelo, para manter a sentença vergastada, em todos os seus termos. É como voto.

Sala das sessões virtuais da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, das 15h do dia 20 às 14h59min de 27 de abril de 2023.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida - RELATOR 1Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 2Art. 12.

Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 3Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. 4AgRg no RHC n. 88.041/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022. 5AgRg no AREsp 555.223/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021. 6AgRg nos EDcl no HC n. 768.833/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023. 7HC 648.008/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Nº Único: 0804750-85.2021.8.10.0110 Apelação Criminal – Penalva (MA) Apelante : Luís André Pereira Aires Advogado : Alfredo Henrique Bastos Silva (OAB/MA 23.200) Apelado : Ministério Público Estadual Incidência Penal : Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/03 Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida Despacho - O Sr.

Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Compulsando os autos, observo que as mídias audiovisuais referentes à audiência de instrução e julgamento se encontram fragmentados em diversos arquivos, acostados nos ids. 19667673/19667683 e ids. 19667633/19667634, dificultando sobremaneira sua análise, pois cada arquivo deve ser baixado individualmente (não é possível o download em lote) e adicionados em lista de reprodução de algum aplicativo de mídias, e, muitas vezes, tais arquivos não são adequadamente nomeados e não seguem uma ordem no sistema, gerando uma enorme perda de tempo na ordenação manual para possibilitar a análise.

Desse modo, considerando o art. 1º, § 2º, da Resolução 105/2010[1] do CNJ, a qual instituiu o “Portal PJe Mídias”[2], e o art. 7º, IV, da Resolução 354/2020[3] do CNJ, converto o julgamento em diligência, e determino o encaminhamento dos autos à secretaria desta Câmara, para que seja oficiado à vara de origem ou À Divisão de Digitalização e Migração do 2º grau, conforme o caso, requisitando, no prazo de 10 (dez) dias, o upload dos arquivos audiovisuais relacionados aos depoimentos supracitados junto ao Sistema PJe Mídias.

Por oportuno, esclareço que, em caso de dúvida ou dificuldade técnica, a vara de origem deverá entrar em contato com a Diretoria de Informática e Automação, através do e-mail [email protected], ou por outros canais de comunicação disponíveis no sítio desta Corte de Justiça.

Decorrido o prazo, certifique-se o cumprimento, ou não, da determinação, retornando os autos conclusos.

São Luís(MA), data do sistema.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida-RELATOR [1]Alterada pela Resolução 222/2016 do Conselho Nacional de Justiça. [2]Portal PJe Mídias constitui o Repositório Nacional de Mídias e gerencia documentos digitais de processos judiciais em tramitação nos tribunais brasileiros e de processos administrativos do próprio CNJ, para o Sistema PJe. [3]“Art. 7º A audiência telepresencial e a participação por videoconferência em audiência ou sessão observará as seguintes regras: [...] IV – as oitivas telepresenciais ou por videoconferência serão gravadas, devendo o arquivo audiovisual ser juntado aos autos ou disponibilizado em repositório oficial de mídias indicado pelo CNJ (PJe.

Mídia) ou pelo tribunal; [...]

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Nº Único 0804750-85.2021.8.10.0110 Apelação Criminal – Penalva(MA) Apelantes : Luís André Pereira Aires Advogado : Alfredo Henrique Bastos Silva (OAB/MA 23.200) Apelado : Ministério Público Estadual Incidência Penal : Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/03 Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida Despacho – O Sr.

Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de apelação criminal manejada por Luís André Pereira Aires, por meio de advogado constituído, contra sentença proferida pela Juíza de Direito da Vara única da comarca de Penalva/MA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 10 (dez) dias-multa, pelas práticas delitivas descritas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça, para emissão de parecer conclusivo, no prazo de 10 (dez) dias, conforme art. 671, do RITJMA.

Após, voltem conclusos.

São Luís(MA), data do sistema.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida - RELATOR

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL   APELAÇÃO CRIMINAL nº 0804750-85.2021.8.10.0110 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PENALVA/MA APELANTE: LUIS ANDRE PEREIRA AIRES DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO MARANHAO  ADVOGADO: ALFREDO HENRIQUE BASTOS SILVA - MA23200-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM   DECISÃO   Trata-se de Apelação Criminal, interposta por Luís André Pereira Aires, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Maranhão.

Da análise dos presentes autos, e em consulta ao sistema PJE, verifico a existência de prevenção neste feito em relação ao Habeas Corpus nº 0801157-53.2022.8.10.0000, que trata do mesmo fato.

Assim, nos termos do art. 293, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, o Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida torna-se prevento para processar e julgar o presente recurso.

Vejamos: Art. 293.

A distribuição de recurso, habeas corpus ou mandado de segurança contra decisão judicial de primeiro grau torna prevento o relator para incidentes posteriores e para todos os demais recursos e novos habeas corpus e mandados de segurança contra atos praticados no mesmo processo de origem, na fase de conhecimento ou de cumprimento de sentença ou na execução, ou em processos conexos, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil.  Do exposto, determino a remessa dos presentes autos à Coordenação de Distribuição para que sejam encaminhados ao Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida, membro da Segunda Câmara Criminal,  em face da sua jurisdição preventa, de acordo com as razões supracitadas, dando-se baixa.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.   Desembargador SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM Relator