TJMA - 0802180-53.2022.8.10.0026

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos REMESSA NECESSÁRIA Nº 0802180-53.2022.8.10.0026 Remetente : Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Balsas/MA Impetrante : Vitória Regia Gonçalves Passarinho Advogado : Danilo Macedo Magalhães (OAB/MA nº 12.399) Impetrado : Prefeito do Município de Fortaleza dos Nogueiras/MA Procurador : José Rodrigues Oliveira Neto Órgão julgador : Terceira Câmara de Direito Público Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos REMESSA NECESSÁRIA.

PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SEGUNDO EXCEDENTE.

EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO.

EXPECTATIVA DE DIREITO CONVERTIDA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

REEXAME CONHECIDO E, MONOCRATICAMENTE, DESPROVIDO.

I.

A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas expectativa de direito, que, no entanto, converte-se em direito subjetivo quando há preterição da ordem classificatória, ou quando a Administração Pública, mediante contratação temporária e a título precário, convoca terceiros para ocupar as vagas existentes, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público; II.

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando como excedente, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência de desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas; III.

A exoneração do candidato convocado, dentro da validade do concurso, implica obrigação do impetrado a nomear a impetrante, sobretudo pela anterior manifestação da Administração Pública (interesse e necessidade) formalizada com o primeiro ato administrativo de convocação para nomeação de 14 (quatorze) aprovados; IV.

Remessa necessária conhecida e, monocraticamente, desprovida.

DECISÃO Cuida-se de remessa necessária da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Balsas/MA (ID nº 26280297), que concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade impetrada adote as providências necessárias para nomeação e posse da impetrante.

Da petição inicial (ID nº 26280208): Narra a impetrante que a autoridade impetrada promoveu concurso público para provimento de quatorze vagas para o cargo de auxiliar administrativo, Edital nº 001/2019, no qual foi aprovada e classificada na 16ª colocação.

Aduz que após a nomeação dos aprovados, duas candidatas foram exoneradas, razão pela qual assevera que possui direito líquido e certo à sua nomeação.

Da remessa (ID nº 26280297): Em sede de sentença, o magistrado de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada.

Ausente recurso voluntário das partes.

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 26498827): Opinou pelo conhecimento e desprovimento da remessa. É, pois, o relatório.

Passo à decisão.

Inicialmente, verifica-se que não existe óbice para o conhecimento e processamento do presente reexame necessário, considerando que, por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, a sentença que conceder a segurança está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão após confirmação pelo Tribunal de Justiça.

No caso, entendo por cabível a análise da presente remessa e passo a apreciá-la monocraticamente, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “b”, do CPC1 e 319, § 1º, do RITJMA2.

Do direito subjetivo à nomeação em concurso público Cinge-se a questão na análise do direito da impetrante à nomeação e posse no cargo de auxiliar administrativo, para o qual foi aprovada fora do número de vagas disponibilizadas no edital, haja vista a exoneração de duas candidatas e demonstrada a existência de vaga a ser preenchida.

Sabe-se que a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas expectativa de direito, que, no entanto, converte-se em direito subjetivo quando há preterição da ordem classificatória, ou quando a Administração Pública, mediante contratação temporária e a título precário, convoca terceiros para ocupar as vagas existentes, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público.

Aliás, legitimando tal pensamento, assim dispõe o enunciado n° 15 da súmula do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Assim, é inconteste o direito à nomeação nos casos em que o candidato é aprovado em concurso público dentro do número de vagas, quando ocorrer preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação, quando surgirem novas vagas ou, ainda, quando for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática de repercussão geral (Tema 784), senão vejamos: STF Tema 784 – tese firmada: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (RE 837311/PI) Vale dizer, quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no prazo de validade do concurso a Administração poderá escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre ela, salvo em casos excepcionalíssimos, acima definidos.

Já os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem expectativa de direito à nomeação que pode se convolar em direito, na medida em que a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos.

Verifica-se, no caso, que a impetrante foi classificada na 16ª posição para o cargo de auxiliar administrativo, para o qual fora disponibilizada 14 (quatorze) vagas, no Edital nº 001/2019, promovido pela Prefeitura do Município de Fortaleza dos Nogueiras/MA.

Ocorreu que duas candidatas, apesar de terem tomado posse, foram exoneradas, conforme se infere dos documentos de ID's nº 26280218 e 26280219, o que implicou a reclassificação do impetrante para dentro no número de vagas ofertadas no concurso, evidenciando o seu direito líquido e certo à nomeação, diante da comprovação da existência de vacância e da necessidade de preenchimento permanente do cargo efetivo. É importante ressaltar que a desistência de candidato convocado não equivale à hipótese de criação superveniente de vagas, situação que, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 837.311), garante apenas expectativa de direito ao candidato aprovado fora do número de vagas.

Como pontuando pelo togado singular, a desistência do candidato convocado dentro da vigência do certame, implica obrigação do impetrado a nomear a impetrante, sobretudo pela anterior manifestação da Administração Pública (interesse e necessidade) formalizada com o primeiro ato administrativo de convocação para nomeação dos 14 (quatorze) aprovados.

Portanto, deve ser reconhecido ao candidato excedente o direito líquido e certo à nomeação, quando o concorrente melhor classificado foi convocado e recusa a nomeação, conforme tem decidido o Supremo Tribunal Federal em caso semelhante: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

PRECEDENTES. 1.

O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas.

Precedentes. 2.

Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3.

Agravo interno desprovido. (STF - RE: 1319254 AC 1000449-10.2018.8.01.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/01/2022) (Grifei) A essa evidência, reputo escorreita a sentença combatida, na medida em que está em sintonia com a orientação dos Tribunais Superiores.

Conclusão Por tais razões, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, com observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, e decidindo monocraticamente, CONHEÇO DA REMESSA e NEGO a ela PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença, na forma da fundamentação suso.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932.

Incumbe ao relator: IV – negar provimento a recurso que for contrário a: b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. 2 Art. 319, § 1º.

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática. 3 Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal.

Art. 319 (...) § 1º O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática.